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1 giugno 2010

DIRITTO DI ACCESSO AGLI ATTI - INERZIA DELLA P.A. - OMISSIONE DI ATTI D'UFFICIO

 Spesso ci si continua a chiedere se l’inerzia della pubblica amministrazione innanzi ad una richiesta formale , di accesso agli atti e/o quant’altro, possa integrare il reato penale di cui all’art. 328 del c.p.

La legge n. 241/90, per altro modificata dalla L. n.69/2009, ha rafforzato l’obbligo posto a capo delle pubbliche amministrazioni, di concludere i procedimenti amministrativi (accesso agli atti) entro il termine di 30 giorni, o, comunque mai oltre i 180 giorni, fissato dai regolamenti dei singoli enti. Viene determinata altresì una sanzione risarcitoria degli eventuali danni procurati in caso di mancata conclusione entro i termini previsti. La violazione di questo precetto determina tanto la condanna a provvedere, che l’obbligo di risarcimento del danno, inoltre, può integrare la fattispecie del reato della violazione dei doveri d’ufficio di cui all’art. 328 del c.p.

L’art. 328 c.p. prevede il reato di omissione di atti d’ufficio per il pubblico ufficiale che entro 30 giorni dalla richiesta, o in un tempo più lungo come sopra citato, non compie l’atto e non risponde spiegando le ragioni del ritardo.

Il reato si configura anche a fronte di una richiesta di accesso da parte del privato cittadino, infatti, il pubblico ufficiale ha il dovere di rispondere entro 30 giorni o rilasciando l’atto richiesto ovvero negandolo motivatamente; nella ipotesi di mancata risposta espressa nel termine previsto, ai sensi del Co. 4 dell’art. 25 della L. 241/90, la richiesta “si intende respinta”, stimolando così il meccanismo del silenzio rigetto. In siffatta ipotesi si ipotizza invece, che a carico del funzionario inadempiente si possa ravvisare il reato di cui all’art. 328 c.p.

Parte della giurisprudenza ha ritenuto inapplicabile il reato di cui all’art.328 del c.p. in materia di accesso, poiché maturerebbe comunque il meccanismo del silenzio rigetto, un provvedimento negativo, comunque emesso dalla p.a., onde scatterebbe la causa di giustificazione codificata dall’art.51 c.p. costituendo un diritto per la p.a., il potere di sostituire un provvedimento tacito a quello espresso.

E’ stato tuttavia giustamente replicato che il richiamo alla scriminante di cui all’art.51 c.p. appare fuori luogo, giacché il meccanismo del silenzio rigetto costituisce soltanto una fictio iuris e non una manifestazione di un diritto attribuito dalla p.a. (che anzi ha pur sempre il dovere di concludere il procedimento mediante provvedimento espresso ex art. 2, comma 2, legge 241/90).

La giurisprudenza prevalente, inoltre, non ha ritenuto di condividere nemmeno l’impostazione dottrinale secondo cui la consumazione del reato presupporrebbe che, a seguito della formazione del silenzio rigetto per effetto del decorso dei 30 giorni dall’istanza, l’interessato invii un ulteriore atto di diffida. La tesi, che sarebbe plausibile ove il termine per la conclusione del procedimento sia superiore a quello penale di 30 giorni, non appare esatta nel caso in cui il termine procedimentale e quello penale coincidano: in tal caso un atto sollecitatorio, volto a stigmatizzare un silenzio già intrinsecamente illecito, sarebbe sicuramente inutile. Per quanto esposto, il rapporto tra l’art. 328 c.p. e la legge 241/90 è facilmente rinvenibile. Si può affermare che la legge n. 241 fissa in modo circostanziato il precetto al quale la p.a. e i suoi dipendenti devono attenersi in materia di accesso agli atti, mentre l’art. 328 c.p. co. 2, prevede le punibilità per la violazione di tale precetto.

31 maggio 2010

RIPOSO SETTIMANALE E REPERIBILITA' - ASL CONDANNATA

La Giurisprudenza sta ormai delineando in maniera certa ed incisiva i  diritti dei lavoratori,  spesso  calpestati e non presi in considerazione. Ancora oggi, nella ASL Algherese, in alcuni reparti si continuano a segnare le reperibilità  nello stesso giorno in cui il dipendente viene collocato a riposo.                                                                                                                                                                              

Il mancato pieno godimento del riposo settimanale, determinato dalla necessità di essere reperibile in una giornata festiva o di riposo e dalla mancata fruizione del riposo compensativo, si pone in irrimediabile contrasto col principio costituzionale dell'irriducibile diritto del lavoratore al riposo settimanale (art. 36 Cost.), da fruirsi di regola in coincidenza della domenica (art. 2109 c.c.), per 24 ore consecutive; d'altra parte, il lavoratore ha diritto alla propria integrità psicofisica - bene garantito dalla Costituzione ex art. 32 -, la quale non si esaurisce nella sola attitudine a produrre ricchezza, ma si collega alla dimensione stessa dell'individuo nell'ambito in cui esplica la propria personalità in tutti gli aspetti ad essa connessi. Conseguentemente, anche la "reperibilità", con le limitazioni che impone alla libertà personale e per il logorio psicofisico che produce, è sufficiente a configurare l'obbligo del datore di lavoro a risarcire il danno che consegue al lavoratore che presti il servizio di pronta disponibilità nel giorno di riposo settimanale, atteso che tale irrinunciabile diritto è qualificato dalla necessità, oltre che dalla ricostituzione delle energie biopsichiche del lavoratore, anche dalla esigenza di quest'ultimo di partecipare serenamente alle comuni forme di vita familiare e sociale, senza vincoli particolari. (App. Bari, Sez. lavoro, 02/02/2008) 

Il riposo settimanale (di regola in coincidenza con la domenica, salve le eccezioni di cui agli art. 1 e 5, l. 22 febbraio 1934, n. 370) costituisce un diritto irrinunciabile del lavoratore (art. 36 cost.), la cui fruizione, dovendo tendere alla ricostituzione delle energie biopsichiche del dipendente ed a permettergli di partecipare alle comuni forme di vita familiare e sociale senza vincoli particolari, è esclusa dal cosiddetto obbligo di reperibilità (che impone al lavoratore di fornire al datore di lavoro notizie atte a rintracciarlo in qualsiasi momento in vista di un'eventuale prestazione lavorativa), sicché contrasta con la norma costituzionale predetta la disposizione collettiva che, fuori delle eccezioni suindicate e senza prevedere recupero sostitutivo, estenda l'obbligo di reperibilità, ancorché remunerato, alla giornata domenicale (principio affermato in relazione all'art. 32 del contratto collettivo per i telefonici del 1978 ed in controversia concernente la legittimità o meno della sanzione disciplinare inflitta a lavoratore rifiutatosi di prestare servizio di reperibilità). (Cass. civ., Sez. lavoro, 05/06/1987, n.4940).

Il Giudice del Lavoro di Santa Maria Capua Vetere ha condannato l'ASL Caserta 2 a risarcire un'infermiera per ogni turno di reperibilità svolto in giornata festiva, pari al 30% della paga prevista per il lavoro prestato in un giorno festivo, perchè l'ASL non aveva concesso il riposo compensativo alla lavoratrice.

Segue il testo della sentenza n° 2384 /2007 Con riscorso depositato in data 0/01/2005 e ritualmente notificato a controparte, l’istante in epigrafe, premesso di essere dipendente dell’ASL CE /2 di Aversa , presso il P.O. di Sessa Aurunca in qualità di infermiere professionale , esponeva (omissis)

Alla luce dell’interpretazione data alla normativa dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 146 del 1971 la giurisprudenza più recente ha affermato che la regola secondo la quale tale riposo deve essere goduto dopo sei giorni di espletamento dell’attività lavorativa non assume valore assoluto sicché non solo la legge ma anche i contratti collettivi o individuali possono prevedere una disciplina difforme a condizione che sussistano situazioni che la rendano necessaria a tutela di interessi apprezzabili e che , inoltre non venga snaturato o eluso il rapporto – nel complesso – di un giorno di riposo e sei di lavoro e non vengono superati i limiti di ragionevolezza soprattutto riguardo alla tutela della salute dei lavoratori (vedi Cass. 1474/2001 n.5592). In mancanza di dette condizioni permane l’obbligo di rispettare la sequenza 6-1 nel senso che a sei giorni consecutivi di lavoro deve immediatamente seguire un giorno di riposo la cui funzione è dunque la ratio della norma che lo impone come regola è quella di consentire al lavoratore un puntuale ed efficace ripristino delle proprie energie psico-fisiche secondo il ritmo o ciclo al quale l’organismo umano si è assuefatto (v. Cass. 11419 /00 e Cass. n 623/93).

In ordine , poi, alle conseguenze relative alla mancata fruizione , da parte del lavoratore, del riposo settimanale l’orientamento più recente della S.C. distingue nettamente il c.d. danno da usura psico-fisica conseguente alla mancata fruizione del riposo dopo sei giorni di lavoro , dal c.d. danno biologico che si sostanzia in una indennità del lavoratore determinata dalla continua e sistematica violazione del diritto dello stesso al riposo settimanale.
La prima ipostesi di danno è correlata ad una inadempienza del datore di lavoro e come tale essendo oggetto (quanto all’an) di una presunzione assoluta può anche essere spontaneamente determinato dalle parti , anche in via transattiva. Esso in particolare ha osservato la S.C. (v. Cass. 11/6/96 n. 6327 ; Cass. 13/3/97 n. 2231 ; Cass. 6/7/2001 n. 9146 ; Cass. 6/4/2003 n. 5207 ; Cass. 19/11/97 n. 11524) non corrisponde necessariamente all’importo di una retribuzione giornaliera , ma deve essere determinato in concreto , eventualmente anche in via equitativa , dal giudice del merito secondo una motivata valutazione che tenga conto della gravosità delle varie prestazioni lavorative e di eventuali strumenti ed istituti affini della disciplina collettiva ( v. Cass. 19/3/99 n. 316 ; Cass. 26/1/99 n. 704 ; Cass. 4/3/2000 n. 24551 ).

Nella fattispecie che ci occupa, l’istante ha effettuato i turni di reperibilità indicati in ricorso in giorni festivi ( per un totale di n. 27 ) anche se, comunque , tale turno non si è concretizzato in servizio effettivamente prestato (c.d. reperibilità passiva) e non ha goduto nella settimana successiva al predetto turno del riposo compensativo che l’azienda avrebbe dovuto permettergli attraverso una diversa organizzazione della settimana lavorativa . Il diritto dell’istante trova il proprio fondamento nella disposizione di cui all’art. 18 D.P.R. 270/87 , che risulta trasfusa , in forma pressoché identica , nella contrattazione collettiva vigente e , precisamente, nell’art. 7 del CCNL integrativo del CCNL del personale del comparto del 20/9/2001 che , nel disciplinare il servizio di pronta disponibilità , al comma 6, riproponendo letteralmente la stessa disciplina di cui al citato art. 18 D.P.R. 270/87 , così recita “Il servizio di pronta disponibilità va limitato ai turni notturni ed ai giorni festivi . Nel caso in cui esso cada in giorno festivo spetta un riposo compensativo senza riduzione del debito orario settimanale.”

Ed allora deve concludersi che in tutti i casi in cui il dipendente è chiamato a svolgere il servizio di reperibilità in un giorno festivo o di domenica gli spetta un giorno di riposo compensativo. L’espressione “ senza riduzione del debito orario settimanale” che si legge nell’articolo 18 DPR 270/87 e nella normativa contrattuale deve essere intesa nel senso che , anche nella settimana in cui il dipendente andrà a godere del riposo compensativo , dovrà comunque lavorare per l’intero ammontare del suo debito orario con la conseguenza che in questa ipotesi le 36 ore settimanali andranno distribuite nei 5 giorni disponibili con esclusione cioè del giorno di riposo ordinario e del giorno di riposo compensativo . Alla stregua delle considerazioni che precedono si deve affermare il diritto dell’istante a fruire del riposo compensativo in tutte le occasioni in cui è stato assegnato al servizio di pronta disponibilità (c.d. reperibilità) nel giorno festivo anche se non chiamato in concreto ad intervenire.

Riguardo alle conseguenze della mancata fruizione del riposo compensativo va riconosciuto all’istante una tutela di carattere risarcitorio come affermato dalla S.C. nelle pronunce innanzi richiamate che pur riferendosi principalmente all’ipotesi in cui v’è stata una prestazione lavorativa superiore, traevano comunque piena applicazione nel caso di specie ove pure non v’è stata la concessione di un riposo compensativo e quindi il ristoro in modo pieno delle energie psico-fisiche del lavoratore.
La misura di detto risarcimento non può che essere valutata equitativamente per la mancanza di altri e più precisi e puntuali criteri di liquidazione, pertanto stimasi equo condannare l’Azienda convenuta al pagamento, a titolo risarcitorio, per ogni giornata di reperibilità non compensata con il riposo di una somma pari al 30% della paga base prevista per il lavoro prestato in giorno festivo (ciò in aggiunta alle indennità contrattualmente previste per il servizio di pronta disponibilità).
Tanto in considerazione del fatto che, comunque, la messa a disposizione delle energie lavorative da parte del ricorrente quando presta il servizio di pronta disponibilità ed in concreto non viene chiamato ad operare non ha la medesima penosità del lavoro effettivo trattandosi di prestazione qualitativamente diversa rispetto a quella ordinaria ed incidente sul godimento del riposo senza peraltro escluderlo del tutto. Atteso l’esito del giudizio e considerato il contenuto seriale del relativo ricorso stimasi equo compensare tra le parti le spese di lite per la metà : la restante parte segue la soccombenza a carico della convenuta e si liquida come da successivo dispositivo (omissis).

 

20 aprile 2010

ACCESSO AI CURRICULUM VITAE DEI CONCORRENTI

 

Tribunale Amministrativo Regionale Toscana sez.I 1/4/2010 n. 897
Diritto di accesso ai curricula dei candidati

(omissis)
FATTO e DIRITTO
1. Il ricorrente ha partecipato ad una selezione pubblica indetta dall'Azienda Ospedaliera Universitaria Senese per il conferimento di un incarico quinquennale di dirigente avvocato. All'esito della procedura ha avuto comunicazione dell'avvenuto conferimento dell’incarico ad altro concorrente non specificato, senza che gli venisse fornita motivazione in proposito. Con nota 16 novembre 2009 inviata tramite fax nella medesima data ha quindi richiesto l'accesso alla documentazione epigrafata, e non avendo avuto riscontro si è determinato a proporre il presente ricorso, notificato il 15 gennaio 2010 e depositato il 29 gennaio 2010.
Alla Camera di Consiglio del 10 marzo 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.
2. Il ricorso deve essere accolto parzialmente.
Non vi è dubbio che il ricorrente abbia una posizione tutelata ad accedere alla documentazione amministrativa inutilmente richiesta all'Azienda intimata. Tale posizione legittimante nasce dalla sua partecipazione alla citata selezione pubblica, ciò che ha creato un suo interesse diretto, concreto ed attuale a conseguire la relativa documentazione poiché da questa potrà valutare se l'operato dell'Azienda sia stato legittimo o se invece sia stato caratterizzato da vizi suscettibili di determinarne l’annullamento. Deve quindi essere ordinata l'esibizione della documentazione inutilmente chiesta dal ricorrente, con esclusione però dei curricula dei partecipanti alla selezione. Questi ultimi documenti infatti possono rappresentare dati personali dei partecipanti medesimi, l'accesso ai quali, ai sensi dell'art. 24, comma 7, legge 7 agosto 1990, n. 241, è consentito solo in presenza di esigenze difensive che devono essere rappresentate dall'istante. È ben vero che, a causa del comportamento omissivo dell'Azienda, il ricorrente non è stato messo in grado di valutare la necessità di acquisire anche detti elementi; tale necessità egli potrà evincere e rappresentare in una nuova istanza di accesso dall'esame della restante documentazione che ha vanamente richiesto, la quale dovrà essergli prodotta dell'intimata Azienda Ospedaliera entro trenta giorni dalla comunicazione o, se anteriore, notificazione della presente sentenza. L'Azienda dovrà anche fornire i domicili dei partecipanti alla pubblica selezione in questione al fine di mettere in grado il ricorrente di notificare loro eventuali ulteriori atti giudiziari a propria difesa.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in € 1.500,00 (millecinquecento/00), cui devono essere aggiunte le sole somme per IVA e CPA.

P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, Sez. I, accoglie il ricorso e per l’effetto ordina all'Azienda Ospedaliera Universitaria Senese di produrre la documentazione di cui in motivazione nei termini e con le modalità ivi indicate.
Condanna l'Azienda Ospedaliera Universitaria Senese al pagamento delle spese processuali nella misura di € 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministra
tiva.

14 aprile 2010

TRASFERTA

 

Nota Ministero del lavoro e delle politiche sociali 2/4/2010 n. 25/I/0006199
Art. 9, D.Lgs. n. 124/2004 - Trattamento di trasferta e computo delle ore di viaggio

L’Istituto Nazionale di Astrofisica ha avanzato istanza di interpello a questa Direzione per avere chiarimenti in ordine alla possibilità di considerare quale orario di lavoro le ore di viaggio per trasferte e per conoscere l’eventuale trattamento economico delle stesse alla luce della vigente legislazione in materia.  Al riguardo, acquisito il parere della Direzione generale della Tutela delle Condizioni di Lavoro, si rappresenta quanto segue.   Come noto l’art. 1, comma 2, lett. a) del D.Lgs. n. 66/2003, riprendendo quanto disposto dalla direttiva 93/104/CE, definisce l’orario di lavoro come “qualsiasi periodo in cui il lavoratore sia al lavoro, a disposizione del datore di lavoro e nell’esercizio della sua attività o delle sue funzioni”.    I criteri che definiscono l’orario di lavoro consistono non solo nella presenza al lavoro del lavoratore ma anche nella sua messa a disposizione nei confronti del datore di lavoro nonché nell’essere nell’esercizio della sua attività o delle sue funzioni. Come si evince chiaramente dalla congiunzione “e” del dettato legislativo, tutti i criteri indicati devono coesistere al fine della riconduzione della prestazione lavorativa nella nozione di orario di lavoro.   La definizione dettata dall’art. 1, comma 2, del D.Lgs. n. 66/2003 ha notevolmente dilatato il concetto di orario lavoro rispetto alla previgente disciplina contenuta negli artt. 1 e 3 del R.D.L. n. 692/1923 che si riferiva al concetto di lavoro effettivo quale “lavoro che richieda una applicazione assidua e continuativa”, estendendone la nozione a tutte quelle attività che presuppongono una “messa a disposizione” a favore del datore di lavoro.    In tal senso, la circolare 3 marzo 2005, n. 8/2005 di questo Ministero afferma che “l’attuale formulazione ha una accezione certamente più ampia, così come ha chiarito la stessa Corte di Giustizia Europea, che ha ritenuto compresi nell’orario di lavoro i periodi in cui i lavoratori sono obbligati ad essere fisicamente presenti sul luogo indicato dai datori di lavoro e a tenervisi a disposizione di quest’ultimo per poter fornire immediatamente la loro opera in caso di necessità”.     Tuttavia, nonostante l’estensione del concetto di orario di lavoro, permane la problematica della computabilità del tempo di viaggio per trasferta nell’attività lavorativa poiché l’art. 8 del D.Lgs. n. 66/2003 ha confermato l’esclusione dall’orario di lavoro del tempo impiegato per recarsi al lavoro, così come previsto all’art. 5 del R.D. n. 1955/1923 e dall’art. 4 del R.D. n. 1956/1923, stabilendo che tale periodo di tempo non è retribuibile e non può essere computato nell’orario di lavoro.    Pertanto il tempo impiegato dal lavoratore per raggiungere la sede di lavoro durante la trasferta non costituisce esplicazione dell’attività lavorativa ed il disagio che deriva al lavoratore è assorbito dall’indennità di trasferta.     D’altro canto la giurisprudenza, seppure con riferimento alla nozione di orario di lavoro effettivo dettata dal R.D. n. 692/1923, ha negato costantemente che il tempo di viaggio in occasione della trasferta possa rientrare nell’esplicazione dell’attività lavorativa (si vedano in tal senso le sentenze della Cassazione n. 1202 del 3 febbraio 2000; n. 5359 del 10 aprile 2001; n. 1555 del 3 febbraio 2003 e del Consiglio di Stato n. 8522 del 24 dicembre 2003) evidenziando che il disagio psico-fisico e materiale del lavoratore viene compensato dall’indennità di trasferta.   Più recentemente, con la sentenza n. 5701 del 22 marzo 2004, la Cassazione ha affermato che “il tempo impiegato per raggiungere il posto di lavoro rientra nell’attività lavorativa vera e propria (con sommatoria al normale orario di lavoro), allorché sia funzionale rispetto alla prestazione. Tale requisito sussiste quando il dipendente, obbligato a presentarsi alla sede dell’impresa, sia inviato, di volta in volta, in varie località per svolgere la prestazione lavorativa”.    Tuttavia, sempre nella stessa sentenza, la giurisprudenza di legittimità ha precisato che “salvo diverse previsioni contrattuali, il tempo impiegato giornalmente per raggiungere la sede di lavoro durante il periodo della trasferta non può considerarsi come impiegato nell’esplicazione dell’attività lavorativa vera e propria, non facendo parte dell’orario di lavoro effettivo, e non si somma quindi al normale orario di lavoro”.    Le decisioni giurisprudenziali citate confermano quanto già disposto dal dettato legislativo ovvero che, in caso di trasferta, le relative ore di viaggio non possono essere computate nell’orario di lavoro e il trattamento economico che ne deriva non può che essere di natura indennitaria, nei limiti di quanto disposto dall’art. 51, comma 5, del D.P.R. n. 917/1986 (TUIR).      Si ricorda comunque che proprio l’art. 8, comma 3 del D.Lgs. n. 66/2003 consente alla contrattazione collettiva una differente disciplina delle trasferte che stabilisca in quali casi il tempo di viaggio possa essere considerato come servizio a tutti gli effetti in quanto modalità di espletamento delle prestazioni lavorative (v. ad es. art. 44, comma 1, lett. f, CCNL 20 settembre 2001 integrativo del CCNL del personale del comparto sanità stipulato il 7 aprile 1999, Acc. 7 aprile 1999).     L’eventuale deroga effettuata in sede di contrattazione collettiva, d’altra parte, risulta in linea con la nozione di orario di lavoro, nel quale è logico ricomprendere tutto quanto svolto dal lavoratore nell’esercizio della sua attività o delle sue funzioni nel periodo in cui si trova al lavoro e a disposizione del datore di lavoro.    A parere della scrivente, inoltre, sembra opportuno valutare le eventuali deroghe anche alla luce di quanto disposto dalla Cassazione con la sentenza n. 5701 del 22 marzo 2004 da ultimo citata, nella quale l’evidente apertura nel considerare le ore di viaggio quale esplicazione dell’attività lavorativa risiede nella funzionalità del tempo impiegato per il viaggio rispetto alla prestazione.

10 aprile 2010

PASSAGGIO DI CARRIERA - TRATTAMENTO RETRIBUTIVO NON INFERIORE

Consiglio di Stato, sez. VI, 1° febbraio 2010, n.403.

Stipendi, assegni ed indennità - passaggio a carriera diversa all'interno della stessa p.a. - divieto di reformatio in pejus - applicabilità - principio secondo cui il trattamento economico nella nuova carriera deve essere non inferiore a quello che sarebbe maturato nel caso di permanenza nella carriera o nella categoria di provenienza - applicabilità.

Nel caso di dipendente pubblico che sia passato da una carriera ad un  altra all'interno della stessa amministrazione,  senza che l'una possa considerarsi gerarchicamente o funzionalmente sovra ordinata all'altra, deve essere assicurato il solo rispetto del precetto che vieta una reformatio in pejus del trattamento retributivo, assicurando al dipendente uno stipendio non inferiore a quello in godimento all'atto del passaggio. Non sussistono, invece, principi che assicurino a chi transita da una carriera all'altra un trattamento stipendiale non inferiore a quello che sarebbe maturato nel caso di permanenza nella carriera o nella categoria di provenienza.
 
 

10 aprile 2010

DIRITTO DI ACCESSO AGLI ATTI E DIRITTO ALLA RISERVATEZZA

 

 
Spesso ci  si è domandati se il diritto soggettivo dell’individuo, a garanzia della tutela giuridica,  possa superare quello che riguarda la riservatezza degli altri e,  se in uno specifico contesto, si possano acquisire dati c.d. supersensibili e/o conoscere il depositario di un’esposto presentato contro la propria persona. Orbene, due sentenze dei Tribunali amministrati dell’Emilia – Romagna e della Campania, hanno dato una risposta nel merito.
La seconda sentenza tratta di un ricorso avverso il trasferimento ad una sede scolastica (sede di lavoro)  della stessa città, piuttosto che a un’altra, assegnata alla controinteressata per motivi di salute. E’ ovvio che, nella fattispecie, gli interessi della ricorrente, così come proposti, non possono che recedere ad un rango inferiore rispetto a quelli della controparte, che riguarderebbero la tuela della riservatezza dei dati inerenti il suo stato di salute.
 
. Emilia –Romagna, Bologna, sez. II, 2 febbraio 2010, n. 633.
Diritto di accesso agli atti di un procedimento disciplinare avviato nei confronti di un professionista – diniego – illegittimità.
 
E’ illegittimo il diniego di accesso, opposto dal consiglio dell’ordine, in merito ad un’istanza ostensiva avanzata da un professionista iscritto all’albo, avente ad oggetto gli atti del procedimento disciplinare adottato dal consiglio medesimo nei suoi confronti, a seguito di un esposto presentato da terzo. Infatti, gli atti di un procedimento disciplinare ed in particolare l’esposto che ha dato origine allo stesso, non rientrano tra quelli esclusi dall’accesso, di cui al tassativo elenco del nuovo testo dell’art. 24, della legge 7 agosto 1990, n.241, come sostituito dall’art.16 della legge 11 febbraio 2005, n.15; d’altra parte, il diritto di accesso deve essere comunque consentito, nei limiti in cui sia strettamente indispensabile, anche nei confronti di atti contenenti dati idonei a rivelare dati personali riservati ovvero c.d. “supersensibili”, nel caso in cui il richiedente abbia motivato l’istnza ostensiva con la necessità di tutelare e difendere i suoi interessi giuridici, nel rispetto della riservatezza dei terzi, secondo le modalità e termini previsti dall’art. 60 del d. lgs. N.196/2003
 
T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 2 febbraio 2010, n. 1029
 
Diritto di accesso – rapporti con il diritto alla riservatezza – istanza ostensiva riguardante dati c.d. “ultra sensibili” – diniego – legittimità – riferimento all’art.60 del d.lgs. n. 196/2003.
 
E’ legittimo il diniego opposto dal Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca in merito alla richiesta di accesso avanzata da un docente, per ottenere copia dei documenti – ivi compresi certificati sanitari – e dei titoli che hanno consentito ad un altro docente di prendere il proprio posto, per verificare se l’amministrazione scolastica ha fatto corretta applicazione dell’art.4, della l. n. 104 del 1992, laddove subordina i previsti benefici all’accertamento, da parte di una Comissione medica della Asl, dell’esistenza di una patologia invalidante. E’ infatti vietato alla p.a. ex art.60 del d.lgs. n. 196/2003, di esibire i dati personali c.d. “ultra sensibili” e/o “supersensibili”, allorché il rango della situazione giuridicamente rilevante fatta valere dall’accedente (nella specie, si trattava dell’assegnazione presso una sede scolastica di lavoro, piuttosto che ad un’altra, nell’ambito della stessa città) è chiaramente inferiore e, quindi recessivo, rispetto a quello primario dell’interessato alla salute, e, correlativamente, a mantenere riservati documenti che possono renderne conoscibile lo stato.
 

7 aprile 2010

ASSENZA PER MALATTIA - CONTROLLO - GIUSTIFICAZIONE

Corte di Cassazione Civile Sezione lavoro 9/3/2010 n. 5718; Pres. Sciarelli, G., Est. Morcavallo, U.
Malattia - Controllo - Assenza - Giustificazione

L'assenza del lavoratore al controllo di malattia può ritenersi giustificata dalla necessità di assistere affettivamente la madre ricoverata in ospedale. (Omissis)

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza del 6 giugno 2006 la Corte d'appello di Firenze, in riforma della decisione di primo grado, dichiarava il diritto di G.L. a percepire l'indennità di malattia dal primo giorno di assenza - 3 novembre 2001 - fino ai dieci giorni successivi.

La Corte di merito riteneva che illegittimamente l'INPS aveva trattenuto l'indennità sul presupposto che il G. era risultato assente alla visita di controllo durante le fasce di reperibilità, poichè era rimasto accertato nel corso del giudizio che il lavoratore si era allontanato dal proprio domicilio per recarsi a fare visita alla propria madre, ricoverata in un centro specialistico di riabilitazione a seguito di un delicato intervento di cardiochirurgia; tale circostanza valeva ad integrare un giustificato motivo che rendeva legittima l'assenza del lavoratore alla visita di controllo.

Di questa sentenza l'Istituto domanda la cassazione deducendo un unico motivo. Il lavoratore resiste con controricorso.


MOTIVI DELLA DECISIONE

Con l'unico motivo di ricorso, deducendo violazione ed errata applicazione del D.L. n. 463 del 1983, art. 5, comma 14, convertito nella L. n. 638 del 1983, il ricorrente Istituto deduce l'erroneità della sentenza impugnata e sostiene, formulando al riguardo apposito quesito di diritto ai sensi dell'art. 366 bis c.p.c., che il giusto motivo idoneo a giustificare l'assenza alla visita medica domiciliare di controllo durante le fasce orarie di reperibilità deve essere connotato dagli estremi della cogenza, e non anche da una apprezzabile utilità, anche morale.

Il ricorso non è fondato.

Secondo la giurisprudenza di questa Corte, il lavoratore assente dal lavoro per malattia, ove deduca un giustificato motivo della non reperibilità alla visita domiciliare di controllo, deve provare che la causa del suo allontanamento dal domicilio durante le previste fasce orarie, pur senza necessariamente integrare una causa di forza maggiore, costituisca, al fine della tutela di altri interessi, una necessità determinata da situazioni comportanti adempimenti non effettuabili in ore diverse da quelle di reperibilità (cfr. Cass. n. 4247 del 2004).

In particolare, l'assenza alla visita di controllo, per non essere sanzionata dalla perdita del trattamento economico di malattia, può essere giustificata, oltre che dal caso di forza maggiore, da ogni situazione la quale, ancorchè non insuperabile e nemmeno tale da determinare, ove non osservata, la lesione di beni primari, abbia reso indifferibile altrove la presenza personale dell'assicurato, secondo un accertamento riservato al giudice del merito (cfr. Cass. n. 22065 del 2004).

Nella specie, la situazione addotta dal lavoratore, e accertata dalla sentenza impugnata, configura un'esigenza di solidarietà e di vicinanza familiare (consistita, in particolare, nell'assistenza alla propria madre, ricoverata in un centro specialistico di riabilitazione e priva di altro sostegno morale in quanto divorziata e senza altri familiari), senz'altro meritevole di tutela nell'ambito dei rapporti etico-sociali garantiti dalla Costituzione (art. 29 Cost.).

Quanto alla oggettiva indifferibilità della presenza del lavoratore, durante l'orario di reperibilità, si tratta di circostanza pacificamente acquisita in base all'accertamento compiuto in giudizio, essendo emerso che il lavoratore si era recato presso il centro di riabilitazione, ove era ricoverata la madre, in coincidenza con l'orario delle visite dei familiari ed era rientrato in ritardo al proprio domicilio a causa di un blocco del traffico stradale; tali circostanze, peraltro, non sono specificamente contestate dall'Istituto ricorrente, che insiste sulla "non cogenza" della presenza del G. presso la struttura sanitaria in ragione della esistenza, presso quest'ultima, di personale infermieristico specializzato, non considerando, però, che la valutazione della indifferibilità va effettuata in relazione all'esigenza di sostegno morale e di vicinanza alla propria madre, addotta dal lavoratore e correttamente rilevata nella sentenza impugnata.

In conclusione, il ricorso è respinto.

L'Istituto ricorrente va condannato al pagamento delle spese del giudizio, liquidate come da dispositivo, da distrarsi in favore del difensore antistatario del resistente.


17 marzo 2010

DEMANSIONAMENTO - ILLEGITTIMO

 

Corte di Cassazione Civile sez.III 2/2/2010 n. 2352
Demansionamento - illegittimità - responsabilità

Il superiore gerarchico che abbia demansionato un collaboratore è tenuto personalmente al risarcimento dei danni, in base gli articoli 2043 e 2059 cod. civ.

 

9 marzo 2010

CONGEDO STRAORDINARIO

Messaggio INPS 4/3/2010 n. 6512
Sentenza Corte Costituzionale n. 19/2009. Inclusione del figlio convivente nel novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo straordinario di cui all'art. 42, 5° comma, del D.Lgs. n. 151/2001. Chiarimenti sul concetto di convivenza

In occasione dell’estensione al figlio convivente del beneficio in oggetto, così come disposto dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 19 del 26 gennaio 2009, con messaggio n. 19583 del 2 settembre 2009 sono state fornite alcune indicazioni in ordine alla verifica del requisito della convivenza, ritenendo, sulla scorta di un parere del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali all’uopo interpellato, che si dovesse far riferimento, in via esclusiva, alla residenza ex art. 43 c.c. e non al domicilio.

A seguito di segnalazioni pervenute al Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, di reiezione di domande per la mancanza del requisito della coabitazione, nello stesso appartamento, pur avendo il richiedente la residenza nello stesso Comune, stesso indirizzo (identità di stabile e numero civico) del disabile da assistere, il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali ha ritenuto di chiarire come debba essere interpretato il concetto di convivenza.

Infatti, con Lett.Circ. 18 febbraio 2010, n. 3884, il Ministero, in riferimento alla sentenza n. 19/09 del 26 gennaio 2009, precisa che, in virtù del fine perseguito dalla normativa, cioè la tutela psico-fisica del disabile, la residenza nel medesimo stabile, ma in interni diversi, non pregiudica l’effettività e continuità dell’assistenza al genitore disabile.

Pertanto, alla luce delle sopravvenute indicazioni ministeriali, l’accertamento del requisito della “convivenza”, nei casi di specie, dovrà essere effettuato attenendosi a tali indicazioni, ritenendosi condizione sufficiente solo la residenza nel medesimo stabile, stesso numero civico, ma non anche nello stesso interno (appartamento).

 

9 marzo 2010

ASSEGNO DI MATERNITA'

 

Circolare INPS 1/3/2010 n. 28
Assegno per il nucleo familiare e assegno di maternità concessi dai Comuni - Rivalutazione per l'anno 2010 della misura degli assegni e dei requisiti economici

SOMMARIO:
Nuovi importi delle prestazioni sociali e dei limiti di reddito validi per l'anno 2010.

Il Dipartimento delle politiche per la famiglia con il Comunicato pubblicato sulla G.U. n. 37 del 15 febbraio 2010, ha reso noto che l’incremento dell’indice ISTAT dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati, calcolato con le esclusioni di cui alla legge 5 febbraio 1992, n. 81, da applicarsi, per l’anno 2010, alle prestazioni di cui all’art. 65, comma 4, della legge 23 dicembre 1998, n. 448 e all’art. 74 del D. Lgs. 26.3.2001, n. 151, è risultato pari allo 0,7 per cento.

Con la presente circolare si comunicano gli importi delle prestazioni in argomento.

ASSEGNO PER IL NUCLEO FAMILIARE

L'assegno per il nucleo familiare da corrispondere agli aventi diritto per l'anno 2010 è pari, nella misura intera, a Euro 129,79.

Per le domande relative al medesimo anno, il valore dell'indicatore della situazione economica, con riferimento ai nuclei familiari composti da cinque componenti, di cui almeno tre figli minori, è pari a Euro 23.362,70

Ovviamente, per l'assegno per il nucleo familiare da erogare per il 2009, per i procedimenti in corso, continuano ad applicarsi i valori previsti per il medesimo anno 2009.

ASSEGNO DI MATERNITA'

A seguito del suddetto incremento ISTAT, l’importo dell’assegno mensile di maternità, spettante nella misura intera, per le nascite, gli affidamenti preadottivi e le adozioni senza affidamento avvenuti dal 1.1.2010 al 31.12.2010 è pari a Euro 311,27 per complessivi Euro 1.556,35.

Il valore dell’indicatore della situazione economica, con riferimento ai nuclei familiari composti da tre componenti, da tenere presente per le nascite, gli affidamenti preadottivi e le adozioni senza affidamento avvenuti dal 1.1.2010 al 31.12.2010, è pari a Euro 32.448,22.

Le operazioni di riparametrazione dell'I.S.E. dei nuclei familiari con diversa composizione e il calcolo della misura delle prestazioni da erogare sono effettuati secondo le procedure di cui all'allegato A al Decreto del Ministro per la solidarietà sociale 21 dicembre 2000, n. 452 come modificato dal Decreto del Ministro per la solidarietà sociale 25 maggio 2001, n. 337.

 

2 marzo 2010

CONCORSO INTERNO - GIUDICE ADITO

Consiglio di Stato sez.IV 12/2/2010 n. 769
Concorsi interni

(omissis)
FATTO e DIRITTO
Con il ricorso di primo grado, il signor Giuseppe De Luisi ha impugnato il bando della selezione interna, indetta nell’anno 2005 dal Ministero appellato, per il conferimento di posizioni “super” al personale appartente alla area funzionale C e collocato in posizione economica C3.
Con la sentenza impugnata, il TAR per il Lazio ha dichiarato inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
L’appello proposto dal soccombente avverso tale sentenza è infondato.
E’ infatti ormai stabilmente acquisito nella giurisprudenza della Suprema Corte regolatrice il principio secondo cui la riserva alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – per le controversie in materia di procedure concorsuali di assunzione - non opera nel caso di selezioni interne, volte a consentire il passaggio del personale da una posizione economica all’altra all’interno della stessa area di inquadramento.
Nel caso all’esame, in cui si controverte del passaggio ad una posizione economica ricompresa nella stessa area di inquadramento dei candidati, la giurisdizione spetta dunque al giudice ordinario.
L’appello va quindi respinto.
Le spese e gli onorari di questo grado del giudizio possono essere compensati in ragione dei contrasti giurisprudenziali sussistenti all’epoca di proposizione del ricorso introduttivo.

P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sez. IV, definitivamente pronunciando, respinge l’appello n. 675 del 2006.
Compensa tra le parti le spese e gli onorari di questo grado del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

24 febbraio 2010

IDENTIFICAZIONE DEL DIPENDENTE PUBBLICO

 

 

19 febbraio 2010

RESIDENZA NEGATA - IL COMUNE CREA OSTACOLI

Newsletter dell'Unione Nazionale Consumatori                                                             22 (SdC – feb. 10) –

Talvolta l’anagrafe comunale fa resistenza alla domanda del cittadino di cambiare residenza, facendo riferimento ad una “normativa” di cui non si ha notizia. Non esiste una normativa del genere, anzi nel negarle la residenza l’ufficiale dell’anagrafe compie un abuso e un rifiuto di atti d’ufficio che potrebbe essere denunciato alla Procura della Repubblica. Lo ha chiarito anche il ministero dell’Interno con la circolare n. 81/995, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 19 giugno 1995, nella quale ha ricordato che la richiesta di residenza “costituisce un diritto soggettivo del cittadino, non appare vincolata da alcuna condizione né potrebbe essere il contrario, in quanto in tal modo si verrebbe a limitare la libertà di spostamento e di stabilimento dei cittadini sul territorio nazionale in palese violazione dell’articolo 16 della Costituzione”. Il ministero dell’Interno ha ulteriormente precisato che “appaiono contrari alla legge e lesivi dei diritti dei cittadini quei comportamenti adottati da alcune amministrazioni comunali che, nell’esaminare le richieste di iscrizione anagrafica, chiedono… nel caso di persone coniugate, la contemporanea iscrizione di tutti i componenti il nucleo familiare”. La circolare ministeriale conclude che, semmai, l’amministrazione comunale può accertare in un tempo successivo l’effettiva presenza del cittadino nel luogo di residenza.

18 febbraio 2010

PROCEDIMENTO DISCIPLINARE - CONTRADDITTORIO

Ordinanza Corte di Cassazione Civile Sezione lavoro 11/12/2009 n. 26023; Pres. Ravagnani, E., Est. Mammone, G.
Sanzioni disciplinari - Contraddittorio - Violazione - Fattispecie

(omissis)
RITENUTO IN FATTO E DIRITTO
A.F. impugnava dinanzi al giudice del lavoro di Isernia il licenziamento disciplinare irrogatogli dalla Proma SSA s.r.l., presso la quale aveva svolto mansioni di (OMISSIS) del dipartimento qualità. Il Tribunale dichiarava illegittimo il recesso in quanto non preceduto dalla audizione dell'incolpato, secondo la richiesta dallo stesso avanzata.
Proponeva appello la soc. Proma SSA sostenendo che l'incolpato aveva condizionato l'audizione alla presenza di un rappresentante sindacale e di uri legale di fiducia e che, in ogni caso, il dipendente aveva già presentato le proprie giustificazioni scritte. La Corte di appello di Campobasso con sentenza 2.5-30.7.07 rigettava l'impugnazione, rilevando che il datore aveva l'obbligo di procedere all'audizione del dipendente e che, in ogni caso, lo stesso non aveva avuto potuto esplicitare per intero la sua difesa per iscritto essendosi limitato solo ad una generica negazione degli addebiti, facendo rinvio all'audizione per le ulteriori precisazioni.
Proponeva ricorso la soc. Proma SSA deducendo violazione: 1) dell'art. 7, commi 2 e 3, statuto lavoratori con riferimento alla pretesa di farsi assistere dal legale durante l'audizione, con il quesito: il lavoratore non può chiedere di essere sentito a difesa con l'assistenza, oltre che del rappresentante sindacale, anche del legale di fiducia e, pertanto, tale richiesta non obbliga il datore a convocarlo; 2) delle stesse norme e carenza di motivazione, con il quesito: il datore, dopo la contestazione dell'addebito, non ha l'obbligo di sentire a voce il dipendente se questi si sia già esaustivamente difeso per iscritto; 3) dell'art. 2119 c.c. e della L. 11 luglio 1966, artt. 1 e 3, n. 604, per la mancata conversione della giusta causa in giustificato motivo soggettivo, con il quesito: è ammissibile la richiesta di conversione del licenziamento per g.c. in recesso per g.m.s. della L. n. 604 del 1966, ex art. 3 in quanto tale conversione deve essere pronunziata dal giudice anche d'ufficio.
Il dipendente si difendeva con controricorso.
Il consigliere relatore redigeva relazione ex art. 380 bis c.p.c., che veniva comunicata al Procuratore generale ed era notificata unitamente al decreto di fissazione dell'odierna adunanza in camera di consiglio ai difensori costituiti, entrambi i quali depositavano memoria.
Il ricorso non è fondato.
Quanto al primo motivo, il consigliere relatore ha sottoposto al Collegio la giurisprudenza di questa Corte secondo cui nel sistema della L. n. 300 del 1970, art. 7 il diritto di difesa è garantito al lavoratore dalla contestazione dell'addebito, dal diritto che egli ha di essere sentito e dalla necessità di attendere cinque giorni prima che il datore possa dar luogo a sanzioni più gravi del rimprovero verbale, nonchè anche dall'assistenza di un rappresentante sindacale, riconosciuta dalla legge al fine di assicurare al lavoratore una migliore tutela, dovendosi invece escludere la facoltà per quest'ultimo di farsi assistere da un legale, non essendovi nella legge alcun riferimento all'assistenza cosiddetta tecnica, che è normalmente prevista nell'ordinamento solo in giudizio (art. 24 Cost., comma 2) e può essere riconosciuta o meno a) di fuori di tale ipotesi in base a valutazione discrezionale del legislatore (Cass. 17.3.08 n. 7153).
Considerato che il datore non ha un obbligo di convocazione del lavoratore e che è tenuto solo a procedere all'audizione ove questi ne faccia richiesta (v. per tutte Cass. 4.3.04 n. 4435 e 1.9.03 n. 12735) (ovviamente non superando i limiti consentiti dalla legge), nella specie è sottoposta al Collegio la questione se, alla luce di tali principi, non fosse corretta la non convocazione del dipendente e, conseguentemente, fosse legittimo il recesso.
Rileva il Collegio che la disposizione dell'art. 7 dello statuto dei lavoratori - per il quale "il datore di lavoro non può adottare alcun provvedimento disciplinare nei confronti del lavoratore senza avergli preventivamente contestato l'addebito e senza averlo sentito a sua difesa" (comma 2) - impone al datore di lavoro l'audizione orale del dipendente non come dovere autonomo di convocazione del dipendente, ma come obbligo correlato alla manifestazione tempestiva della volontà del lavoratore di essere sentito di persona. La circostanza che tale volontà sia dal lavoratore accompagnata da una richiesta di una garanzia difensiva non consentita, non esclude che venga meno l'obbligo di convocazione onde l'audizione si svolga nei limiti e con le garanzie difensive offerte dalla norma di legge, atteso che detto art. 7 subordina in maniera rigorosa l'irrogazione della sanzione all'audizione (ove richiesta), hi altre parole, di fronte alla richiesta del suo dipendente, sarebbe stato onere del datore quello di procedere alla convocazione con la precisazione che l'audizione sarebbe stata consentita alla presenza del solo rappresentante dell'associazione sindacale (come consentito dall'art. 7, successivo comma 3) e non anche del difensore di fiducia.
Per completezza, e a prescindere da quanto verrà detto in seguito a proposito del secondo motivo di impugnazione, va precisato che detto rigore normativo a maggior ragione esclude che il datore possa arrogarsi un potere discrezionale in punto di formale convocazione in forza di una supposta esaustività di altre forme di difesa scritte ed orali.
In conclusione, ritiene il Collegio che debba ritenersi infondato il primo motivo, avendo il giudice di merito con accertamento di fatto non contestato accertato che il datore - nonostante la formale richiesta di audizione - non ha mai convocato il lavoratore ed ha irrogato il licenziamento senza aver ascoltato il dipendente.
Il secondo motivo è inammissibile, atteso che il quesito formulato ex art. 366 bis c.p.c. sottopone al Collegio un inammissibile giudizio di fatto, quale quello della esaustività della difesa svolta per iscritto dal lavoratore all'atto della risposta alla contestazione del datore di lavoro.
In ragione del rigetto del primo, il terzo motivo è da ritenere assorbito.
Il ricorso è, dunque, infondato e deve essere rigettato.
Le spese, come liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente alle spese nella misura di Euro 30,00 per esborsi e di Euro 1.500 per onorari, oltre spese generali, Iva e cpa.

18 febbraio 2010

REPERIBILITA' IN CASO DI MALATTIA

Decreto Presidente Consiglio Ministri 18/12/2009 n. 206
Determinazione delle fasce orarie di reperibilità per i pubblici dipendenti in caso di assenza per malattia
(G.U. 20/1/2010 n. 15)

Articolo 1

1. In caso di assenza per malattia, le fasce di reperibilita' dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni sono fissate secondo i seguenti orari: dalle 9 alle 13 e dalle 15 alle 18. L'obbligo di reperibilita' sussiste anche nei giorni non lavorativi e festivi.

Articolo 2

1. Sono esclusi dall'obbligo di rispettare le fasce di reperibilita' i dipendenti per i quali l'assenza e' etiologicamente riconducibile ad una delle seguenti circostanze:

a) patologie gravi che richiedono terapie salvavita;
b) infortuni sul lavoro;
c) malattie per le quali e' stata riconosciuta la causa di servizio;
d) stati patologici sottesi o connessi alla situazione di invalidita' riconosciuta.

2. Sono altresi' esclusi i dipendenti nei confronti dei quali e' stata gia' effettuata la visita fiscale per il periodo di prognosi indicato nel certificato.

Il presente decreto, munito del sigillo dello Stato, sara' inserito nella Raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica italiana. E' fatto obbligo a chiunque spetti di osservarlo e di farlo osservare.

18 febbraio 2010

MATERNITA'/PATERNITA' - RIPOSI DEL PADRE

Circolare INPS 25/11/2009 n. 118
Art. 40, lett. c del D.Lgs. 151/2001 - T.U. maternità/paternità: diritto del padre ai riposi giornalieri in caso di madre casalinga - Precisazioni

Il padre lavoratore dipendente ha diritto ai riposi giornalieri anche nel caso in cui la madre casalinga, indipendentemente da situazioni di comprovata oggettiva impossibilità.

Con sentenza n. 4293 del 9 settembre 2008, il Consiglio di Stato, Sez. VI, ha dedotto che, anche ai fini del riconoscimento del diritto del padre ai riposi giornalieri per allattamento nell’ipotesi di cui alla lett. c dell’art. 40 del D.Lgs. 151/2001, la madre casalinga debba essere considerata alla stregua della madre lavoratrice.

In attuazione dell’interpretazione estensiva emersa in seno al Consiglio di Stato ed avallata dal Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali con lettera circolare B/2009 del 12.05.2009 l’Istituto ha emanato la circolare 112/2009, così prevedendo la possibilità di riconoscere al padre lavoratore dipendente il diritto a fruire dei riposi giornalieri anche nei casi di oggettiva impossibilità da parte della madre casalinga di dedicarsi alla cura del neonato, perché impegnata in altre attività (ad esempio accertamenti sanitari, partecipazione a pubblici concorsi, cure mediche ed altre simili).

Il padre dipendente, pertanto, in questi casi, può fruire dei riposi giornalieri.

Recentemente il Ministero del Lavoro, della Salute e Politiche Sociali con lettera circolare C/2009 del 16.11.2009 ha interpretato l’indirizzo del Consiglio di Stato nel senso del maggior favor del ruolo genitoriale, ed ha pertanto riconosciuto il diritto del padre a fruire dei riposi giornalieri, ex art. 40 del T.U. 151/2001, sempre nel caso di madre casalinga, senza eccezioni ed indipendentemente dalla sussistenza di comprovate situazioni che determinano l’oggettiva impossibilità della madre stessa di accudire il bambino.

Il padre dipendente, pertanto, in tali ipotesi ed alle condizioni indicate, può fruire dei riposi giornalieri, nei limiti di due ore o di un’ora al giorno a seconda dell’orario giornaliero di lavoro, entro il primo anno di vita del bambino o entro il primo anno dall’ingresso in famiglia del minore adottato o affidato (artt. 39 e 45 del D.Lgs. 151/2001).

Per quanto non previsto con la presente circolare resta fermo il disposto della circolare 112/2009.

9 febbraio 2010

PROCEDIMENTO DISCIPLINARE

Circolare Presidenza del Consiglio dei Ministri 27/11/2009 n. 9
Decreto legislativo n. 150 del 2009 - Disciplina in tema di procedimento disciplinare e rapporti tra procedimento disciplinare e procedimento penale - prime indicazioni circa l'applicazione delle nuove norme
(G.U. 5/2/2010 n. 29)

Alle Amministrazioni pubbliche di cui all'art. 1, comma 2 del decreto legislativo n. 165/2001

Sono pervenute delle richieste di chiarimento da parte di alcune amministrazioni relativamente all'immediata applicabilita' della nuova disciplina sul procedimento disciplinare e sui rapporti tra il procedimento disciplinare e il procedimento penale. In particolare, le disposizioni di cui agli articoli 55-bis e ter del decreto legislativo n. 165 del 2001, introdotti dall'art. 69 del decreto legislativo n. 150 del 2009, hanno posto problemi di prima applicazione con riferimento ai procedimenti disciplinari gia' avviati e a quelle situazioni disciplinarmente rilevanti di cui l'amministrazione abbia gia' avuto notizia prima dell'entrata in vigore della nuova normativa.
Si ritiene opportuno fornire delle prime indicazioni al fine di contribuire all'uniforme applicazione della legge da parte delle amministrazioni pubbliche, ferma restando la riserva di successivi approfondimenti in relazione alle cospicue novita' introdotte con la riforma.
In mancanza di una specifica disposizione transitoria, la questione dell'applicabilita' dei menzionati articoli 55-bis e ter alle fattispecie disciplinari pendenti va risolta facendo riferimento ai principi generali. Soccorre in questo caso il principio generalissimo di cui all'art. 11 delle disposizioni preliminari al codice civile, secondo il quale, in assenza di diverse esplicite previsioni, la legge dispone solo per l'avvenire.
L'applicazione alla materia in esame di questo principio deve tener conto della circostanza che il presupposto per l'avvio del procedimento disciplinare e' l'acquisizione della notizia dell'infrazione da parte del responsabile della struttura ovvero dell'ufficio competente per i procedimenti disciplinari. Infatti, dal momento di tale acquisizione decorrono i termini per la contestazione dell'addebito all'incolpato, che la nuova norma fissa in venti giorni per le infrazioni di minor gravita' (art. 55-bis, comma 2) e quaranta giorni per quelle di maggior gravita' (art. 55-bis, comma 4).
Inoltre, per un'esigenza di accelerazione della procedura, nel caso in cui la competenza spetti all'ufficio disciplinare, e' dalla data di acquisizione della prima notizia dell'infrazione che, in base alla nuova norma, decorre il termine per la conclusione del procedimento, termine pari a sessanta giorni nel caso di infrazioni di minor gravita' (art. 55-bis, comma 2) e centoventi giorni per quelle di maggior gravita' (art. 55-bis, comma 4). Dunque il procedimento nella sua unitarieta' si snoda a partire dall'acquisizione della notizia.
Da queste premesse deriva che la nuova disciplina procedurale si applica a tutti i fatti disciplinarmente rilevanti per i quali gli organi dell'amministrazione ai quali e' demandata la competenza a promuovere l'azione disciplinare acquisiscono la notizia dell'infrazione dopo l'entrata in vigore della riforma (16 novembre 2009).
In sintesi, si possono distinguere le seguenti situazioni:
1) gli organi titolari dell'azione disciplinare vengono a conoscenza dell'infrazione dopo l'entrata in vigore del decreto legislativo n. 150 del 2009;
2) gli organi titolari dell'azione disciplinare sono venuti a conoscenza dell'infrazione prima dell'entrata in vigore del decreto legislativo n. 150 del 2009.
La prima ipotesi ricorre quando il responsabile della struttura o l'ufficio competente per i procedimenti disciplinari acquisiscono la notizia dell'infrazione dopo l'entrata in vigore del decreto legislativo n. 150 del 2009. Gli elementi rilevanti della fattispecie si manifestano durante la vigenza delle nuove norme e, pertanto, e' chiaro che per gli aspetti procedurali si applicano interamente i nuovi articoli 55-bis e ter del decreto legislativo n. 165 del 2001.
Nel secondo caso, il responsabile della struttura o l'ufficio competente per i procedimenti disciplinari hanno acquisito la notizia dell'infrazione prima dell'entrata in vigore del decreto legislativo n. 150 del 2009. In questa ipotesi, a prescindere dalla circostanza che il responsabile della struttura fosse o meno competente a promuovere l'azione disciplinare in base al precedente regime, il presupposto rilevante per l'avvio del procedimento si e' verificato prima dell'entrata in vigore del decreto legislativo n. 150 del 2009.
Quindi, per quanto riguarda la disciplina procedurale continuera' a farsi applicazione delle precedenti fonti di legge e di contratto collettivo. Cio' vale sia per lo svolgimento del procedimento disciplinare sia per i rapporti tra questo ed il procedimento penale.
Si segnala che l'applicazione a tali situazioni del regime precedente a tali situazioni comporta, ove ne sussistano i presupposti, anche la possibilita' di ricorrere al cosiddetto patteggiamento previsto dall'originario art. 55, comma 6, del decreto legislativo n. 165 del 2001. Tale disposizione, come noto, prevede che con il consenso del dipendente la sanzione applicabile possa essere ridotta, ma in tal caso non e' suscettibile di impugnazione.
Questa particolare facolta' non puo' essere piu' esercitata per i procedimenti avviati dopo l'entrata in vigore del decreto legislativo n. 150 del 2009, posto che nel nuovo regime la relativa disciplina non e' piu' richiamata. Il comma 3 dell'art. 55 novellato stabilisce invece che i contratti collettivi possano disciplinare procedure di conciliazione non obbligatoria, fuori dei casi per i quali e' prevista la sanzione disciplinare del licenziamento. Un aspetto sostanziale importante nell'ambito di tale nuovo istituto e' il fatto che, in base alla legge, la sanzione concordemente determinata all'esito di tali procedure non puo' essere di specie diversa da quella prevista, dalla legge o dal contratto collettivo, per l'infrazione per la quale si procede. Nonostante la nuova conciliazione presenti caratteristiche diverse rispetto al patteggiamento, poiche' l'una si colloca nella fase precedente l'irrogazione della sanzione mentre l'altro si svolge nella fase successiva in cui la sanzione e' stata gia' irrogata, in questo momento storico di transizione (in cui si continua ad applicare anche il regime superato dalla nuova legge), si ritiene utile richiamare l'attenzione sul principio innovativo dell'immutabilita'. Sarebbe infatti opportuno che le amministrazioni, ove facessero ricorso al patteggiamento, ispirassero la propria condotta al principio, introdotto dalla nuova normativa, che richiede il mantenimento della medesima tipologia di sanzione.
Naturalmente, per quanto riguarda la disciplina sostanziale relativa ad infrazioni e sanzioni, in virtu' del principio generale di legalita', le nuove fattispecie disciplinari e penali, con le correlate sanzioni e pene, non potranno trovare applicazione a fatti che si sono verificati prima dell'entrata in vigore della legge in quanto piu' sfavorevoli all'incolpato. Quindi, anche nell'ipotesi in cui l'amministrazione abbia notizia dopo l'entrata in vigore del decreto legislativo di fatti commessi prima di tale momento, per gli aspetti sostanziali dovra' comunque far riferimento alla normativa contrattuale e legislativa previgente pur se per gli aspetti procedurali, come sopra precisato, dovra' applicare il nuovo regime.
Per quanto riguarda il regime delle impugnazioni, occorre tener conto di alcune espresse previsioni normative. In particolare, l'art. 73, comma 1, del decreto legislativo n. 150 del 2009 esclude espressamente la possibilita' di impugnare sanzioni disciplinari dinanzi ai collegi arbitrali di disciplina. Tale disposizione prevede contestualmente che «i procedimenti di impugnazione di sanzioni disciplinari pendenti dinanzi ai predetti collegi alla data di entrata in vigore del presene decreto sono definiti, a pena di nullita' degli atti, entro il termine di sessanta giorni decorrente dalla predetta data». In tal caso e' stata compiuta una precisa scelta del legislatore nel senso della non ulteriore applicabilita' del regime precedente, con l'unica deroga relativa ai procedimenti gia' avviati che debbono essere portati a conclusione celermente.
Pertanto, anche nel caso in cui, per le ipotesi sopra indicate, si dovesse continuare ad applicare il precedente regime del procedimento disciplinare, le sanzioni non potranno comunque essere piu' impugnate di fronte ai collegi di disciplina (organismi che, peraltro, gia' avrebbero dovuto cessare con la tornata contrattuale 1998/2001, come previsto dall'art. 72, comma 6, del decreto legislativo n. 165 del 2001, ma che di fatto hanno continuato la loro attivita' in alcune amministrazioni).
Ad analoghe conclusioni si deve pervenire per la possibilita' di impugnare le sanzioni disciplinari di fronte all'arbitro unico, secondo la disciplina contenuta nel CCNQ del 23 gennaio 2001 (prorogato con CCNQ del 24 luglio 2003), benche' esso non venga espressamente menzionato nelle disposizioni normative. La motivazione risiede nel fatto che il novellato art. 55, comma 3, primo periodo, prevede che «la contrattazione collettiva non puo' istituire procedure di impugnazione dei provvedimenti disciplinari». Si tratta di una norma imperativa, come stabilisce il precedente comma 1 che preclude, per l'avvenire, anche l'applicazione di clausole contenute in contratti collettivi gia' vigenti, in conseguenza del meccanismo della sostituzione automatica di clausole nulle introdotto dal medesimo comma 1 mediante il rinvio agli articoli 1339 e 1419, comma 2 del codice civile. Pertanto, salva la possibilita' di portare a conclusione i procedimenti di impugnazione gia' pendenti al momento dell'entrata in vigore del decreto legislativo n. 150 del 2009 (nel caso dei collegi arbitrali entro il termine di sessanta giorni dall'entrata in vigore del decreto legislativo a pena di nullita'), da tale momento deve ritenersi preclusa l'impugnabilita' delle sanzioni disciplinari sia ai collegi arbitrali di cui all'abrogato art. 55 sia all'arbitro unico di cui al CCNQ del 23 gennaio 2001.

5 dicembre 2009

INCIDENTE IN CONDOMINIO - NON INFORTUNIO IN ITINERE

 

Non fatevi male in una zona condominiale, altrimenti non vi viene riconosciuto l'infortunio in itinere. Beata giustizia Italiana!!
(Cassazione 13629/2007)
Non può essere considerato infortunio in itinere, ai sensi dell’art. 2 del TU delle norme sull’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro di cui al DPR 30 giugno 1965, n. 1124, l’incidente occorso a un lavoratore mentre in bicicletta risaliva la rampa che dal proprio garage lo avrebbe portato sulla via pubblica per recarsi al luogo di lavoro. In tal senso si è espressa la Sezione Lavoro della Corte di Cassazione nella Sentenza 25 gennaio-11 giugno 2007, n. 13629, con la quale sono stati giudicati infondati i motivi del ricorso presentato da un lavoratore contro la sentenza a lui sfavorevole n. 26/2004 emessa dalla Corte di Appello di Trento. Il ricorrente, contrariamente a quanto stabilito da detta Sentenza d’Appello, riteneva di avere diritto alla indennizzabilità dell’infortunio occorsogli sulla rampa del condominio nel quale era collocata la propria abitazione, mentre partendo dal proprio garage in bicicletta si era avviato per recarsi al luogo di lavoro. Ciò perché, ad avviso dello stesso ricorrente, la rampa, sulla quale si era verificato l’incidente, non era una pertinenza della sua abitazione, ma costituiva una parte della proprietà comune a tutti coloro che, come lui, facevano parte dello stesso condominio. La Corte adita dal ricorrente ha però escluso che nella fattispecie si fosse verificato un infortunio in itinere, svolgendo in merito varie osservazioni tra cui le seguenti. Secondo quanto già affermato nella Sentenza della Cassazione Civile 13 maggio 1998, n. 4841, può essere considerato infortunio in itinere, indennizzabile ai fini dell’assicurazione INAIL, solamente l’infortunio che si sia verificato sulla strada pubblica o, comunque, al di fuori dell’abitazione dell’assicurato o delle sue pertinenze, esclusive o comuni, per cui non sussiste la possibilità di indennizzare infortuni avvenuti sulla rampa di discesa all’autorimessa dell’abitazione dell’assicurato. Il fatto che la rampa di accesso al garage in cui è avvenuto il sinistro fosse condominiale, e non di pertinenza dell’abitazione privata del ricorrente, non sposta i termini della questione. A tale proposito, infatti, la Corte di Cassazione, con la Sentenza del 9 giugno 2003, n. 9, ha già avuto modo di precisare che l’infortunio in itinere indennizzabile non è configurabile, non solo nell’ipotesi di infortunio subito dal lavoratore nella propria abitazione o domicilio o dimora, ma anche nell’ipotesi di infortunio verificatosi nelle scale condominiali o in altri luoghi di comune proprietà privata. Ciò in quanto l’indennizzabilità, come risulta chiaramente anche dall’art. 12 del DLgs 23 febbraio 2000, n. 38, presuppone che l’infortunio si verifichi nella pubblica strada o, comunque, non in luoghi identificabili con quelli di esclusiva o comune proprietà del lavoratore assicurato. Da qui la dichiarazione di infondatezza delle ragioni addotte a sostegno del proprio ricorso dal lavoratore interessato. (14 dicembre 2007)
 
 

5 dicembre 2009

ADDEBITO DELLA CONTESTAZIONE DISCIPLINARE

 

L’AZIENDA NON PUÒ GIUSTIFICARE IL RITARDO NELLA CONTESTAZIONE DI UN ADDEBITO DISCIPLINARE CON LA NECESSITÀ DI ATTENDERE ILRIENTRO DEL LAVORATORE DALLE FERIE
- Cass. 19 agosto 2003, n. 12141.
 
Il principio della immediatezza della contestazione disciplinare, ispirato al rispetto delle clausole generali di correttezza e buona fede che presiedono anche all’attuazione del rapporto di lavoro, non consente all’imprenditore di procrastinare la contestazione medesima, in modo da rendere difficile la difesa da parte del dipendente, da perpetuare lo stato di incertezza della prosecuzione del rapporto o da legittimare, per converso, la ragionevole presunzione dell’essere venuto meno l’interesse datoriale di recedere.

4 settembre 2009

IL RIPOSO SETTIMANALE

 

Interpello Ministero del lavoro, salute e politiche sociali 10/7/2009 n. 60 prot.25/I/0009916
art. 9, D.Lgs. n. 124/2004 - riposo settimanale in un giorno diverso dalla domenica - art. 9 del D.Lgs. n. 66/2003, come modificato dall'art. 41 del D.L. n. 112/2008

La Confcommercio ha avanzato istanza di interpello per conoscere il parere di questa Direzione generale in ordine alla possibilità di fruizione del riposo settimanale in un giorno diverso dalla domenica, alla luce del disposto normativo di cui all’art. 9 del D.Lgs. n. 66/2003 con riferimento ai lavoratori che svolgono l’attività di preparazione, produzione e rappresentazioni di spettacoli e di altre iniziative ricreative.
L’istanza, inoltre, chiede se possa essere richiesto lo svolgimento di attività lavorativa nei giorni previsti come festività, di origine legale o contrattuale.
Al riguardo, acquisito il parere della Direzione generale della Tutela delle Condizioni di Lavoro, si rappresenta quanto segue.
L’art. 9 di cui sopra prevede che “il lavoratore ha diritto ogni sette giorni a un periodo di riposo di almeno ventiquattro ore consecutive, di regola in coincidenza con la domenica, da cumulare con le ore di riposo giornaliero di cui all’art. 7” del D.Lgs. innanzi citato.
Si ricorda, in proposito, che la direttiva comunitaria n. 2000/34/CE ha abrogato l’art. 5 della direttiva n. 93/104/CE nella parte in cui disponeva che il periodo di riposo settimanale dovesse comprendere in linea di principio la domenica. Disposizione, questa ultima, in ordine alla quale era peraltro già intervenuta la Corte di Giustizia nella sentenza n. 84/1996, rilevando come la disciplina del riposo settimanale è volta alla tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori, rimanendo non giustificabile la preferenza della coincidenza del riposo settimanale con la domenica rispetto ad un altro giorno della settimana.
Si evidenzia, inoltre, che questo Ministero si è espresso sul tema della derogabilità del riposo settimanale, fra l’altro, con risposta ad interpello del 1° settembre 2005. In essa si chiarisce che relativamente al principio della coincidenza del riposo con la domenica non sembrano sussistere particolari ostacoli per la sua derogabilità. In proposito non vi è infatti alcuna norma costituzionale che sancisca tale coincidenza; va anzi ricordato che la stessa Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità delle previsioni contenute nella L. n. 370/1934 che imponevano ai lavoratori della stampa il riposo domenicale. Soltanto nella legge ordinaria è stabilita la coincidenza del riposo settimanale con la domenica, coincidenza prevista – peraltro – solo in via tendenziale.
Ciò premesso, va comunque ricordato che l’individuazione di un giorno di riposo settimanale diverso dalla domenica non deve contrastare con il principio della periodicità del riposo stesso, secondo il quale occorre osservare, mediamente, un giorno di riposo ogni sei giorni di lavoro. Sul punto si ricorda la recente modifica apportata all’art. 9, comma 1, del D.Lgs. n. 66 circa l’arco temporale (14 giorni) di riferimento in base al quale calcolare tale media.
Deve peraltro sottolinearsi la differenza fra il riposo settimanale – volto, come si è detto, alla tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori e dell’ambiente di lavoro in generale – ed il diritto di astensione dalla prestazione lavorativa nei giorni previsti come festività.
In questi casi, deve escludersi che il suddetto diritto possa essere posto nel nulla unilaterlamente dal datore di lavoro, essendo la relativa rinunciabilità rimessa esclusivamente all’accordo tra datore di lavoro e lavoratore (cfr. Cass. 16634/2005), accordo che – si ritiene – può essere raggiunto anche in sede di contrattazione collettiva.

2 agosto 2009

INPS RISPONDE - A SUO MODO

            Si fa di tutto per cercare chiarezza da parte della pubblica amministrazione su  domande che spesso ci poniamo circa la legittimità di alcuni comportamenti da parte dei nostri datori di lavoro,   ma queste risposte spesso non arrivano o se arrivavo non sono  esaustive a tal punto da illuminarci. Il cittadino continua  a non avere quel servizio cui credeva di poter fruire. L’INPS scrive alle pubbliche amministrazioni, emana circolari esplicative dell’applicazione delle norme previdenziali, chiarisce l’ambito di azione in riferimento alle leggi ed agli indirizzi giurisprudenziali, ma quando si trova  a rispondere a delle semplici domande, usa nuovamente lo stesso linguaggio “IL BUROCRATESE”.  

 

Ecco alcune risposte che l'inps fornisce all'utente che pone alcuni quesiti; Giudicate voi se con un po di buona volontà si sarebbe potuti essere un po più chiari e meno formali:

 

Domanda:

SPETT. INPS, MIO PADRE È DECEDUTO IL GIORNO 21 GIUGNO 2009. LA COOPERATIVAPER CUI LAVORO MI DICE CHE PER CONTRATTO LORO CONCEDONO 2 GIORNI DI PERMESSO PER LUTTO. VORREI SAPERE SE I PERMESSI PER LUTTO POSSANO ESSERE DUE O DEBBANO ESSERE TRE COSÌ COME DISPOSTO DALL''ART. 1 DEL D.M. N.278/2000.

GRAZIE, DISTINTI SALUTI.

 

Risposta:

Gentile utente,

con riferimento alla Sua richiesta con numero di protocollo INPS.CCBFF.24/06/2009.0333846 del 24/06/2009 14.30.11, Le comunichiamo quanto segue: La informiamo che questa non e materia previdenziale  ma materia contrattuale .

 

Domanda:

SPETT. INPS, HO PRESENTATO DOMANDA PRESSO IL VOSTRO ISTITUTO PER POTER FRUIRE DELLE AGEVOLAZIONI PREVISTE DALLA LEGGE 104. L''IMPIEGATA MI HA RIFERITO CHE POSSO FRUIRE DEI TRE GIORNI MENSILI DAL MOMENTO DELLA PRESENTAZIONE DELLA DOMANDA, MENTRE LA COOPERATIVA PRESSO CUI LAVORO MI HA DETTO CHE DEVO ATTENDERE L''OK DALLA DIREZIONE CENTRALE DELL’AZIENDA. PARE SIA LORO PRASSI, INFATTI, SEBBENE ABBIA PRESENTATO DOMANDA PER FRUIRE DI UN GIORNO LIBERO NON MI È STATO DATO ANCORA IL BENESTARE, SEBBENE SIA PASSATA GIA’ UNA SETTIMANA.. VORREI CORTESEMENTE SAPERE SE SONO TENUTA AD ATTENDERE L''OK DELLA COOPERATIVA O SE PER LEGGE POSSO FRUIRE DEL GIORNO LIBERO DAL MOMENTO CHE PRESENTO LA DOMANDA ALL''INPS.

GRAZIE.

DISTINTI SALUTI.

 

Risposta:

Gentile utente,
con riferimento alla Sua richiesta con numero di protocollo INPS.CCBFF.19/06/2009.0326777 del 19/06/2009 13.11.02, Le comunichiamo quanto segue:
La informiamo che la sua domanda di erogazione riposi di cui alla legge n.104 del 1992 anticipata dal datore di lavoro, è stata accolta in data 13.06.2009

 

Domanda:

SPETT. INPS,

IL 08/11/2008 SONO STATA DIMESSA DA UNA STRUTTURA OSPEDALIERA DOPO AVER

SUBITO UN INTERVENTO CHIRURGICO, ALCHE' , ALLA DIMISSIONE PROTETTA, I MEDICI DELL'OSPEDALE  HANNO PRESCRITTO  30 GIORNI DI RIPOSO E CURE. DURANTE QUESTO ARCO DI TEMPO (30 GIORNI DI CONVALESCENZA) L'AZIENDA PER LA QUALE LAVORO HA PREDISPOSTO UN CORSO DI DUE GIORNI, DI 4 ORE CADAUNO, PER SEGUIRE UN CORSO DI RIQUALIFICAZIONE PROMOSSO DALLA  REGIONE SARDEGNA. ORBENE,  A ME INTERESSEREBBE FREQUENTARE QUESTO CORSO DI 8 ORE IN TUTTO SEPPUR IN CONVALESCENZA. IL MIO MEDICO HA DETTO CHE SENZA FARE SFORZI POTREI PRESENZIARE, STANDO SEDUTA,  MA L'AZIENDA ASSERISCE CHE ESSENDO A RIPOSO MEDICO L'INPS VIETA SIFFATA IPOTESI. SEBBENE IN CONVALESCENZA POSSO IN QUALCHE MODO FREQUENTARE QUESTO CORSO ?

SE SI, COME DOVREI FARE?

DISTINTI SALUTI,

 

Risposta:

Gentile utente,

con riferimento alla sua richiesta INPS.CCBFF.16/11/2008.0539603 Le comunichiamo quanto segue: Sarebbe opportuno che lei si informasse sul suo diritto a partecipare al corso di riqualificazione presso l'ufficio del lavoro o il suo sindacato.

La normativa INPS dispone:

Essere reperibile ogni giorno, compresi i giorni festivi, per eventuali controlli da parte dei medici inviati dall’Inps:

dalle ore 10 alle ore 12;

dalle ore 17 alle ore 19.

Il lavoratore non può assentarsi dall’indirizzo di abituale dimora durantele fasce orarie di reperibilità in cui viene effettuato il controllo se non per: (omissis)

 

 

24 luglio 2009

SI PUO' SPIARE LA PROPRIA EX IN AUTOMOBILE

Spiare la ex in automobile non è interferenza illecita
(Cassazione 28251/2009)

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE


QUARTA SEZIONE PENALE

ha pronunciato la seguente


SENTENZA

La Corte di Cassazione osserva

Il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Potenza aveva chiesto la misura cautelare della custodia in carcere nei confronti di […] e […] per violazione degliarticoli 615 bis o 617 bis c.p. [1]nonché per la violazione degli articoli 314 e 323 c.p. per il solo […].
I due si sarebbero procurati indebitamente notizie attinenti la vita privata di […] con la quale il […] aveva avuto una relazione sentimentale, poi interrottasi per volontà di lei , installando nell’auto della donna nel vano della luce di cortesia un telefono cellulare con suoneria disattivata su cui era impostata la funzione di risposta automatica in modo da consentire la ripresa sonora di quanto avveniva nell’ auto .
Il P. M. presso il Tribunale di Potenza escludeva che fosse ravvisabile il delitto di
cui all’art. 615 bis o 617 bis c. p. riteneva insufficienti gli indizi in relazione all’articolo 314 cp. mentre in relazione all’abuso in atti di ufficio disponeva la sospensione dall’ufficio del […].
Gli appelli delle parti venivano rigettati dal Tribunale della libertà di Potenza con ordinanza del 19 dicembre 2008.

Con il ricorso per cassazione il Procuratore della Repubblica di Potenza deduceva con riferimento agli articoli 615 e 617 bis cp. la inosservanza ed erronea applicazione della legge penale di cui alla lettera b) dell’articolo 606 cpp e la contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione ex articolo 606 lettera e) c.p.p.

Le questioni sottoposte aI vaglio della Suprema Corte possono così sintetizzarsi :
a) se l’automobile con riferimento ai reato di cui all’articolo 615 bis cp. possa o meno considerarsi un luogo di privata dimora ai sensi dell’ articolo 614 cp. norma espressamente richiamata dall’articolo 615 bis cp.
h) se il divieto di cui all’articolo 617 bis cp. concerna o meno gli strumenti di comunicazione
e) se la espressione altra forma di trasmissione a distanza dei suoni di cui all’articolo 623 bis cp. sia riferita all’oggetto della intercettazione o allo strumento di captazione.

I motivi di ricorso non sono fondati

Le norme in discussione 615 bis c.p. e 617 bis c.p. - tutelano la riservatezza o meglio la libertà morale delle persone individuabile in rapporto all’ambiente e agli strumenti di comunicazione
La disposizione dell’articolo 615 bis cp. tutela la riservatezza di notizie ed immagini e fa riferimento ai soli luoghi indicati nell’art. 614 c. p. e cioè l’abitazione e la privata dimora.

Orbene l’autovettura che si trovi sulla pubblica via non è ritenuta dalla giurisprudenza della Suprema Corte formatasi essenzialmente in materia di intercettazioni tra presenti, luogo di privata dimora ( vedi da ultimo n. 4105/07 - 2356/01 n. 13/05 - 230533 e Cass. Sez. V penale 30 gennaio 18 marzo 2008 n. 12042 )

Tale indirizzo trova conferma nella pronuncia delle Sezioni Unite Penali n. 2795 del 2006 , che con affermazione che, sebbene resa nel contesto della interpretazione della normativa processuale in tema di video riprese appare di carattere generale, ha osservato che non c’è dubbio che il concetto di domicilio individui un rapporto tra la persona ed un luogo, generalmente chiuso, in cui si svolge la vita privata in modo anche da sottrarre chi lo occupa alle ingerenze esterne e da garantirgli, quindi, la riservatezza. Ma il rapporto tra la persona ed il luogo deve essere tale da giustificare la tutela di questo anche quando la persona è assente. In altre parole, la vita personale che vi si svolge, anche se per un periodo di tempo limitato, fa si che il domicilio diventi un luogo che esclude violazioni intrusive, indipendentemente dalla persona che ne ha la titolarità, perché il luogo rimane connotato dalla personalità del titolare, sia o meno questi presente.
Nemmeno gli articoli 617 bis e 623 bis cp risultano violati.
Tali disposizioni concernono infatti gli strumenti di comunicazione nel senso che l’art. 617 bis ha ad oggetto le attività volte a intercettare o impedire comunicazioni e conversazioni che avvengono con il mezzo del telefono o de telegrafo o a seguito dell’ampliamento della fattispecie derivante dall’applicazione della norma di chiusura contenuta nell’articolo 623 bis c.p con altre forme di trasmissione a distanza di suoni immagini o altri dati e non possono con certezza riguardare, anche le intercettazioni o gli impedimenti di conversazioni tra presenti ( vedi oltre la citata Cass. 30 gennaio 2001 n. 12042 anche la n. 4264 del 2006 ).

Insomma, i reati in questione sono ravvisabili quando un terzo si inserisca con l’uso di apposite apparecchiature in un canale di trasmissione di dati , cosa che non è avvenuta nel caso di specie.
Le pur interessanti osservazioni del Pubblico Ministero ricorrente non consentano di superare gli indirizzi giurisprudenziali indicati

Non ricorrono i presupposti indicati dall’articolo 618 c.p.p. per devolvere le questioni di diritto prospettato alle Sezioni Unite Penali come richiesto dai Pubblico Ministero di udienza.
Per le ragioni indicate il ricorso deve essere rigettato.

 

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso.

DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 9 LUGLIO 2009

 

22 luglio 2009

LICENZIAMENTO FRETTOLOSO

Corte di Cassazione Civile Sezione lavoro 22/6/2009 n. 14586
Sanzione disciplinare - Proporzionalità- Valutazione

(omissis)
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza in data 13-18 aprile 2007 la Corte di appello di Torino, in riforma della sentenza del Tribunale di Biella dell'8 giugno 2006, impugnata dalle Cime Bianche s.r.l., rigettava la domanda proposta da Fausto M. per l'annullamento del licenziamento intimatogli il 13 luglio 2005.
Osservava in sintesi la corte territoriale che, ai fini della legittimità del licenziamento, rilevava che la condotta del lavoratore aveva determinato il blocco, pur solo momentaneo, delle macchine e l'abbandono del posto di lavoro di cui lo stesso aveva la responsabilità, e che ciò era ancor più grave se si considera che il fatto era avvenuto in orario notturno, ove presumibilmente minori erano i controlli dei superiori, senza che potesse avere rilievo la lunga carriera lavorativa del dipendente, l'assenza di precedenti sanzioni, la mancanza di alcun danno alla produzione o la previsione di una più lieve sanzione da parte del contratto collettivo, trattandosi di elencazione meramente esemplificativa e rilevando nella fattispecie la posizione di responsabile del reparto del dipendente.
Per la cassazione della sentenza propone ricorso Fausto M. con quattro motivi.
Resiste con controricorso la Cime Bianche s.r.l., illustrato con memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo, proposto ai sensi dell'art. 360, n. 3, c.p.c., il ricorrente lamenta violazione degli artt. 2119 c.c. e dell'art. 1 della l. n. 604 del 1966 in relazione agli artt. 72 e 74 del c.c.n.l. del settore tessile.
In particolare osserva che la corte piemontese, omettendo una lettura sistematica delle indicate disposizioni contrattuali, non ha considerato che, sulla base delle stesse, l'estrema sanzione del licenziamento è prevista come adeguata solo rispetto alla ipotesi di abbandono del posto di lavoro, che determini pregiudizio all'incolumità delle persone o alla sicurezza degli impianti: circostanze nella specie non sussistenti, essendosi trattato del momentaneo allontanamento dalla postazione lavorativa, con permanenza del lavoratore negli stessi locali aziendali, a breve distanza dalla prima e senza alcun danno per la attività produttiva.
Con il secondo motivo, svolto ai sensi dell'art. 360, nn. 3 e 5, c.p.c. in relazione agli artt. 1455, 2106, 2119, 2697 c.c. e agli artt. 1 e 5 della l. n. 604 del 1966, il ricorrente si duole che la corte territoriale ha adottato la massima sanzione senza alcuna effettiva indagine circa la posizione di responsabilità del dipendente, fatta derivare da documenti inutilizzabili (in quanto relativi a procedimenti disciplinari archiviati) e senza accertare la sua riconducibilità al piano tecnico, più che a quello gerarchico.
Con il terzo motivo, il ricorrente prospetta, ai sensi dell'art. 360, nn. 3 e 5, c.p.c. in relazione agli artt. 1455, 2106, 2119, 2697, 2727 c.c. e agli artt. 1 e 5 della l. n. 604 del 1966, che la corte di merito ha connotato di particolare gravità il comportamento contestato tenendo conto dell'orario in cui l'episodio si è verificato senza, tuttavia, accertare l'effettiva assenza di controlli e l'assoluta occasionalità della presenza del direttore nello stabilimento in orario serale.
Con l'ultimo motivo, infine, il ricorrente lamenta, ai sensi dell'art. 360, nn. 3 e 5, c.p.c., violazione e falsa applicazione degli artt. 1455, 2106, 2119 c.c. e 116 c.p.c., nonché vizio di motivazione su un fatto controverso e decisivo per il giudizio osservando che la sentenza impugnata, omettendo una valutazione concreta e complessiva dei fatti, sia sotto il profilo soggettivo che oggettivo, ha mancato di vagliare la lunga durata del rapporto di lavoro, l'assenza di recidiva e il comportamento successivo stesso del datore di lavoro, il quale si era interessato per reperire al dipendente una nuova occupazione.
I motivi, per la connessione delle argomentazioni e delle problematiche, vanno esaminati congiuntamente e risultano meritevoli di accoglimento nei limiti che saranno oltre specificati.
Deve premettersi, con riferimento al principio di necessaria proporzionalità fra fatto addebitato e recesso (che costituisce il tema controverso essenziale della presente controversia), come la giurisprudenza di questa Suprema Corte abbia da tempo individuato l'inadempimento idoneo a giustificare il licenziamento in ogni comportamento che, per la sua gravità, sia suscettibile di scuotere la fiducia del datore di lavoro e di far ritenere che la continuazione del rapporto si risolva in un pregiudizio per gli scopi aziendali (cfr. per tutte Cass. n. 14551/2000; Cass. n. 16260/2004), sicché quel che è veramente decisivo, ai fini della valutazione della proporzionalità fra addebito e sanzione, è l'influenza che sul rapporto di lavoro sia in grado di esercitare il comportamento del lavoratore che, per le sue concrete modalità e per il contesto di riferimento, appaia suscettibile di porre in dubbio la futura correttezza dell'adempimento e denoti una scarsa inclinazione ad attuare diligentemente gli obblighi assunti, conformando il proprio comportamento ai canoni di buona fede e correttezza.
Ne deriva che la proporzionalità della sanzione non può essere valutata solo in conformità alla funzione dissuasiva che la stessa sia destinata ad esercitare sul comportamento degli altri dipendenti, dal momento che il principio di proporzionalità implica un giudizio di adeguatezza eminentemente soggettivo, e cioè calibrato sulla gravità della colpa e sull'intensità della violazione della buona fede contrattuale che esprimano i fatti contestati, alla luce di ogni circostanza utile (in termini soggettivi ed oggettivi) ad apprezzarne l'effettivo disvalore ai fini della prosecuzione del rapporto contrattuale.
Solo a queste condizioni, del resto, il principio di proporzionalità risulta in grado di influire sul comportamento degli altri dipendenti senza assumere un valore di "esemplarità" disgiunto dalla misura della responsabilità del dipendente e dalla conseguente realizzazione dell'interesse aziendale in termini proporzionati alla portata della prima, garantendo in tal modo, per come si è detto, la reale eticità del rapporto.
Sulla base di tale configurazione, spetta, pertanto, al giudice di merito valutare la congruità della sanzione espulsiva non sulla base di una valutazione astratta del fatto addebitato, ma tenendo conto di ogni aspetto concreto della vicenda processuale che, alla luce di un apprezzamento unitario e sistematico, risulti sintomatico della sua gravità rispetto ad un'utile prosecuzione del rapporto di lavoro, assegnandosi, innanzi tutto, rilievo alla configurazione che delle mancanze addebitate faccia la contrattazione collettiva, ma pure all'intensità dell'elemento intenzionale, al grado di affidamento richiesto dalle mansioni svolte dal dipendente, alle precedenti modalità di attuazione del rapporto (ed in specie alla sua durata e all'assenza di precedenti sanzioni), alla sua particolare natura e tipologia.
In particolare merita di essere ribadito che, se la nozione di giusta causa è nozione legale ed il giudice non è vincolato alle previsioni contrattuali configuranti determinate condotte quali giusta causa di recesso, tuttavia ciò non gli impedisce di far riferimento alle valutazioni che le parti sociali abbiano fatto della gravità di determinate condotte come espressive di criteri di normalità (cfr. Cass. n. 2906/2005), con la conseguenza che il datore di lavoro non potrà in linea di principio (e cioè, in assenza di puntuali controindicazioni in punto di proporzionalità) irrogare un licenziamento per giusta causa quando questo costituisca una sanzione più grave di quella prevista dal contratto collettivo in relazione ad una determinata infrazione (cfr. Cass. n. 19053/2005).
La sentenza impugnata non ha fatto corretta applicazione dei principi indicati.
In particolare, la corte piemontese, non operando una valutazione coordinata e unitaria dei dati legalmente rilevanti ai fini della valutazione della proporzionalità della sanzione, ha assegnato esclusivo ed autosufficiente rilievo alla posizione (peraltro non formalizzata) di responsabilità del dipendente, senza considerare, nell'ambito di un apprezzamento che doveva essere necessariamente globale e non parcellizzato, innanzi tutto le difformi previsioni della contrattazione collettiva, che, enucleate al fine di "garantire un rapporto quanto più definito tra sanzione e mancanza", hanno tipizzato espressamente il fatto contestato prevedendo, con riferimento allo stesso, le minori sanzioni della sospensione o della multa; previsioni dalle quali la corte di merito non poteva prescindere, specie in un contesto professionale (sicuramente rilevante ai fini della prognosi circa la correttezza del futuro adempimento) caratterizzato da una durata ultraventennale del rapporto e dall'assenza di precedenti sanzioni.
A ciò si aggiunga che, nella ricostruzione dei fatti (sulla quale pure è pesato il rilievo assorbente ed autosufficiente riconosciuto alla posizione di responsabilità del dipendente), i giudici di appello hanno omesso di valutare, anche alla luce delle previsioni contrattuali, se si trattò di vero e proprio abbandono del posto di lavoro, ovvero di momentaneo allontanamento dalla postazione lavorativa, con trasferimento per un assai breve arco di tempo in locali attigui a quelli ove erano siti gli impianti (e quindi, di sospensione del lavoro), così come si è trascurato di considerare il carattere non preordinato della riunione e l'assoluta assenza di danno per la produzione (sospesa per non più di dieci minuti).
Il che implica che la corte di merito ha operato una valutazione sostanzialmente astratta della vicenda processuale, incapace di cogliere, attraverso la rilevazione degli elementi sintomatici essenziali della sua gravità, l'effettivo disvalore del comportamento addebitato.
La sentenza impugnata va, pertanto, cassata e la causa rimessa ad altra corte territoriale, la quale, decidendo anche in ordine alle spese, provvederà a nuovo esame da compiersi alla luce del seguente principio di diritto:
"In caso di licenziamento per giusta causa, ai fini della proporzionalità fra fatto addebitato e recesso, viene in considerazione ogni comportamento che, per la sua gravità, sia suscettibile di scuotere la fiducia del datore di lavoro e di far ritenere che la continuazione del rapporto si risolva in un pregiudizio per gli scopi aziendali, essendo determinante, ai fini del giudizio di proporzionalità, l'influenza che sul rapporto di lavoro sia in grado di esercitare il comportamento del lavoratore che, per le sue concrete modalità e per il contesto di riferimento, appaia suscettibile di porre in dubbio la futura correttezza dell'adempimento e denoti una scarsa inclinazione ad attuare diligentemente gli obblighi assunti, conformando il proprio comportamento ai canoni di buona fede e correttezza.
Spetta al giudice di merito valutare la congruità della sanzione espulsiva non sulla base di una valutazione astratta del fatto addebitato, ma tenendo conto di ogni aspetto concreto della vicenda processuale che, alla luce di un apprezzamento unitario e sistematico, risulti sintomatico della sua gravità rispetto ad un'utile prosecuzione del rapporto di lavoro, assegnandosi a tal fine preminente rilievo alla configurazione che delle mancanze addebitate faccia la contrattazione collettiva, ma pure all'intensità dell'elemento intenzionale, al grado di affidamento richiesto dalle mansioni svolte dal dipendente, alle precedenti modalità di attuazione del rapporto (ed in specie alla sua durata e all'assenza di precedenti sanzioni), alla sua particolare natura e tipologia".

P.Q.M.
La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese alla Corte di appello di Genova.

10 luglio 2009

INPDAP - DIFFERIMENTI STIPENDIALI

Applicazione dell’art.69 della legge 133/2008 e differimento di dodici mesi degli automatismi stipendiali per il personale in regime di diritto pubblico
(Inpdap, Nota Operativa 2.7.2009 n. 39)

Il decreto legge 25 giugno 2008, n.112, convertito con modificazioni nella legge 6 agosto 2008, n.133, recante disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria, ha disposto all’articolo 69, a partire dal 1 gennaio 2009, il differimento di dodici mesi degli automatismi stipendiali nei confronti del personale in regime di diritto pubblico, di cui all’articolo 3 del decreto legislativo 30 marzo 2001 n.165.
Il differimento, nello specifico, riguarda la maturazione degli aumenti biennali o delle
classi  di stipendio – previsti dai rispettivi ordinamenti delle Amministrazioni di appartenenza del personale di cui trattasi – i quali, nei limiti del 2,50 per cento, vengono differiti “una tantum” dal 1 gennaio 2009.
Alla scadenza del periodo di differimento, da considerarsi utile ai fini della maturazione delle ulteriori successive
classi  di stipendio o degli ulteriori aumenti biennali, è previsto (art. 69, comma 1) che venga attribuito il corrispondente valore economico maturato.
Parimenti, nelle ipotesi di cessazioni dal servizio o passaggi di qualifica (cfr. promozione giuridica alla qualifica superiore o attribuzione del trattamento economico superiore) avvenuti nel corso del periodo di differimento, la nuova norma (art.69, commi 2 e 3) stabilisce che si debba procedere, alla scadenza del periodo e con la medesima decorrenza, alla rideterminazione del trattamento economico di pensione o del trattamento economico spettante nella nuova qualifica, considerando a tal fine anche il valore economico della classe di stipendio o dell’aumento biennale maturato....

10 luglio 2009

INAIL - DIFFIDA

La diffida ex art. 16 TU 1124/1965 ed i ricorsi in materia di obbligo assicurativo Inail
(Inail, Nota 24.6.2009 n. 6704 - Dott.ssa Silvana Toriello)

Prima della richiesta dei premi nei casi di accertata violazione delle disposizioni ex art. 12 TU 1124/1965 va spedita diffida al datore di lavoro.  Il Ministero del lavoro con  la nota del 7 aprile 2009 ha comunicato, alle proprie DPL, di non considerare ammissibiligravami in materia di obbligo assicurativo Inail prodotti verso atti diversi dalla diffida ( certificati di assicurazione o di variazione).   
L'INAIL, con la nota n. 6704 del 24 giugno 2009, ha reso noto che è stato concordato un periodo di transizione di 6 mesi, durante il quale le DPL continueranno a pronunciarsi sui ricorsi amministrativi proposti ai sensi dell'art. 16 del TU n. 1124/65 anche in presenza di atti che rivestono una forma diversa dalla diffida, se riferiti a controversie circa la sussistenza dell'obbligo assicurativo, compresi, quindi, i certificati di variazione emessi da una sede Inail. Nel contempo, l'Istituto si attiverà per adeguare al disposto normativo le procedure informatiche realizzando , peraltro, d'intesa con lo stesso Ministero del Lavoro, una interoperabilità per via informatica con le DPL, secondo modalità che verranno individuate in seguito .

8 luglio 2009

ASSENZE PER MALATTIA

 

Articolo 17, DL 1/7/2009 n. 78 - Assenze per malattia: si torna alle vecchie fasce orarie di reperibilità e la spesa per la visita fiscale non ricade sull'ente locale
 
ASSENZE PER MALATTIA
         Il comma 5 dell’art. 71 L. 133/08 è abrogato, e gli effetti di tale abrogazione decorrono dall’entrata in vigore del presente Decreto Legge.

         Il comma 5 citato prevedeva la non fruizione delle somme stanziate per la contrattazione integrativa in caso di assenza per malattia del dipendente, con conseguente diminuzione dell’introito netto annuo. Tale abrogazione significa che l’assenza per malattia non inciderà negativamente sulla distribuzione del salario accessorio.   Ciò è in linea con la Riforma dell’Amministrazione che il Governo sta attuando attraverso la L. 15/09 e il collegato Decreto legislativo di attuazione della stessa, che basa la distribuzione dei fondi destinati alla contrattazione integrativa sui risultati ottenuti dal personale e sulla sua produttività.

         Il Decreto Legge abroga poi, anche il secondo periodo del comma 3 dell’art. 72 L. 133/08 che fissava le fasce orarie di reperibilità per le visite di controllo dalle 8.00 alle 13.00 e dalle ore 14 alle ore 20.00, che davano luogo a qualcosa di simile ad un arresto domiciliare dei lavoratori. Il diverso trattamento riservato ai lavori pubblici rispetto ai lavoratori privati, del tutto ingiustificato sotto ogni profilo, di merito e di diritto, viene finalmente meno dopo un anno di pressioni. Le fasce di reperibilità pertanto tornano ad essere –dalla data di entrata in vigore del Decreto Legge- quelle precedenti, vale a dire dalle 10:00 alle 12:00 e dalle 17:00 alle 19:00.
         Per ciò che riguarda i carichi onerosi derivati dall’effettuazione dei controlli sulle assenze per malattia, essi spettano al Servizio sanitario nazionale. Il Decreto Legge infatti chiarisce che il Servizio Sanitario Nazionale non può pretendere il pagamento delle visite di controllo alle Amministrazioni richiedenti, poiché tale attività è un suo specifico compito istituzionale. Si pone fine così al braccio di ferro che spesso ha opposto il Servizio Sanitario Nazionale alle diverse Amministrazioni.
 

27 giugno 2009

IL SILENZIO DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

 

Il silenzio rifiuto della pubblica amministrazione è illegittimo
(Tar Lazio 9948/2007)
L’istanza presentata da un privato cittadino alla pubblica amministrazione per ottenere un provvedimento discrezionale a proprio favore, determina l’obbligo della stessa pubblica amministrazione di fornire una risposta, senza rimanere inerte. Ciò, in base alle disposizioni di cui agli articoli 2 e 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni, le quali, in materia di procedimento amministrativo, hanno definitivamente sancito l’intrinseca illegittimità del silenzio-rifiuto della pubblica amministrazione. In tal senso si è pronunciato il TAR (Tribunale Amministrativo Regionale) del Lazio nella Sentenza n. 9948/2007, con la quale è stato accolto il ricorso presentato da alcuni cittadini del Comune di Marino affinché la propria amministrazione comunale fosse indotta ad adottare un provvedimento in merito alla richiesta da essi più volte avanzata senza ricevere alcuna risposta e finalizzata ad ottenere l’allaccio delle loro utenze al servizio idrico comunale. Relativamente all’obbligo dell’amministrazione comunale di emettere un provvedimento esplicito senza potersi avvalere del silenzio-rifiuto, il TAR del Lazio ha svolto varie considerazioni tra cui le seguenti. Il legislatore, con la legge n. 241 del 1990 è intervenuto a stabilire gli obblighi di comportamento della pubblica amministrazione con riguardo alle richieste del cittadino al cui servizio essa è istituzionalmente preposta. La richiesta rivolta dai ricorrenti alla propria amministrazione comunale non corrisponde ad un procedimento amministrativo tipizzato a conclusione del quale è prevista l’emanazione di un provvedimento amministrativo finale. Sennonché, secondo una giurisprudenza consolidata in materia, il dovere di provvedere può scaturire non solo da puntuali previsioni di legge o di regolamento, ma anche dalla peculiarità della fattispecie nella quale ragioni di giustizia o equità impongono l’adozione di provvedimenti o lo svolgimento di un’attività amministrativa, alla stregua dei principi posti in via generale dall’articolo 97 della Costituzione. La legge n. 241 del 1990, ancorché legge di principi, esplica un effetto precettivo direttivo in tutti i casi in cui le esigenze partecipative, di trasparenza e di buona amministrazione non abbiano uno specifico riscontro nella disciplina di un singolo procedimento tipizzato. Pertanto, nella fattispecie, in base alle richiamate norme degli articoli 2 e 3 della legge n. 241/1990, l’istanza presentata al Comune di Marino dai ricorrenti, ha dato inizio ad un procedimento amministrativo che avrebbe dovuto legittimamente avere termine con l’adozione di un provvedimento contenente disposizioni conclusive del procedimento avviato da tale istanza. Il silenzio serbato dal Comune di Marino sull’istanza presentata dal ricorrenti è, quindi, illegittima. Da qui la Sentenza con la quale il TAR del Lazio, in accoglimento del ricorso, ha ordinato al Comune di Marino di adottare, entro trenta giorni dalla relativa notifica o comunicazione, un espresso provvedimento a definizione della richiesta che i ricorrenti avevano ad esso rivolta, prevedendo inoltre che, in caso di mancata adozione del provvedimento, questo, su domanda dei ricorrenti, dovrà essere emanato, in sostituzione del Comune, da un Commissario ad acta, cioé nominato appositamente.(17 marzo 2008)
 

5 giugno 2009

TRASFERIMENTO PER INCOMPATIBILITA' AMBIENTALE

Consiglio di Stato sez.VI 17/3/2009 n. 1577
Trasferimento per incompatibilità ambientale

È necessaria la comunicazione d'avvio del procedimento ex art. 7, L. 241/1990, per adottare un provvedimento di trasferimento per incompatibilità ambientale di un pubblico dipendente. La P.A. deve tener conto, nel disporre il trasferimento, anche della situazione familiare del dipendente, e deve motivare le ragioni per le quali individui una determinata sede anziché altre, in ipotesi, meno disagevoli per l'interessato.

FATTO

Con il ricorso introduttivo del giudizio era stato chiesto dall’odierno appellato  l’annullamento  dell’ordine di servizio n.341 del 15 maggio 1996, prot. n.6461, adottato dal Dirigente dell’Ufficio Provinciale del Lavoro e della Massima Occupazione di Arezzo – Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale – con cui era stato disposto il trasferimento del dipendente medesimo dalla S.c.i.c.a. di Camucia n.40 alla S.c.i.c.a. n.15 di Arezzo con decorrenza 3 giugno 1996 – nonché del d.m.96/0179 prot.n.4528, del Ministro del Lavoro e della Previdenza Sociale di reiezione del ricorso gerarchico presentato dal Pietrantuono contro il sopraccitato ordine di servizio n.341 del 15 maggio 1996 prot.6461.
Erano state dedotte a sostegno del gravame, le censure di eccesso di potere per illogicità dell’atto, sviamento di potere, erroneità dei presupposti, difetto di motivazione, contraddittorietà tra atti, violazione di legge, violazione di norma regolamentare (art.40 D.P.R. n.266/87), vizi afferenti alla motivazione (art.3 legge n.241/90), violazione del giusto procedimento (artt.7 e segg. legge n.241/90).
I primi Giudici hanno in primo luogo respinto l’eccezione di irricevibilità del ricorso sollevata dall’Avvocatura dello Stato atteso che la decisione del ricorso gerarchico era  stata notificata all’appellato  in data 23 ottobre 1996 ed il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado era stato notificato in data 23 dicembre 1996: tenuto conto che il 22 dicembre 1996 era festivo, il ricorso risultava essere stato tempestivamente proposto.
Il Tar ha poi accolto il gravame, - con assorbimento degli ulteriori motivi di doglianza- ritenendo essere stato scorrettamente ed immotivatamente omesso l’inoltro dell’avviso dell’avvio del procedimento, il che viziava la statuizione finale posto che si era nella impossibilità di determinare, in sede di legittimità quale sarebbe stato l’apporto collaborativo dell’odierno appellante ove ritualmente avvisato.
Avverso la sentenza in epigrafe l’amministrazione ha proposto un articolato appello.
Ha richiamato in punto di fatto gli elementi sottesi alla determinazione dell’amministrazione, evidenziando che il provvedimento di trasferimento si era reso necessario a cagione delle assenze e delle numerose infrazioni disciplinari commesse dall’appellato (specificamente sanzionate nell’ambito di distinti procedimenti) e del conseguente stato di tensione, ricadente sull’intero ambiente lavorativo.
Ha evidenziato la condivisibilità dell’orientamento giurisprudenziale (opposto a quello seguito dai primi Giudici) secondo il quale  tale fattispecie di provvedimenti non era necessario che fosse preceduta dall’incombente di cui all’art. 7 della legge n. 241/1990; ha rammentato la portata della novella legislativa di cui all’art. 21octies della legge n. 241/1990, ed ha infine fatto presente la situazione di obiettiva urgenza che rendeva indifferibile un tempestivo intervento a tutela della serenità delle condizioni di lavoro.     
La sentenza appellata, in quanto errata, meritava, conclusivamente, di essere annullata.

DIRITTO

La sentenza deve essere confermata previa declaratoria di infondatezza dell’appello.
Non v’è contestazione alcuna in ordine agli aspetti fattuali e cronologici sottesi alla causa, né in ordine alle disposizioni applicabili alla fattispecie, il che esonera il Collegio dal rivisitare tali aspetti.
Come è noto, in subiecta materia, si sono fronteggiati nel tempo due distinti orientamenti giurisprudenziali.
Secondo il più risalente -  che coincide con le prospettazioni poste a fondamento dell’appello della difesa erariale – “viene meno la necessità della comunicazione di avvio di procedimento allorquando venga in contestazione un trasferimento per incompatibilità ambientale, non sussistendo la possibilità, nè sul piano della logica nè sotto il profilo di esigenze garantistiche, di un coinvolgimento dell'interessato, ai sensi dell'art. 7 l. n. 241 del 1990, nella determinazione che l'amministrazione deve assumere, atteso che in tale situazione le circostanze oggettive, pure riferibili al funzionario interessato, prescindono da ipotesi di responsabilità delle quali il medesimo debba essere ammesso a discolparsi, o che possa contribuire a rimuovere con la partecipazione al procedimento.” (Consiglio Stato , sez. IV, 28 maggio 2003, n. 2970).
Una contrapposta ricostruzione ermeneutica, invece – costantemente seguita dalla Sezione – ha affermato che “è necessaria, ai sensi dell'art. 7 l. 7 agosto 1990 n. 241, la comunicazione di avvio del procedimento volto all'adozione di un provvedimento di trasferimento per incompatibilità ambientale di un pubblico dipendente.” (Consiglio Stato, sez. VI, 30 dicembre 2005, n. 7579).
Tale orientamento appare al Collegio maggiormente garantistico con riferimento alla posizione del dipendente – attinto comunque da una misura che, ancorchè distinta dal procedimento sanzionatorio disciplinare, possiede comunque caratteristiche invasive ed afflittive -; rispettoso del fine deflattivo del contenzioso sotteso alla disposizione normativa di cui all’art. 7 della legge n. 241/1990; coerente con l’esigenza che il destinatario del procedimento, anche a meri fini collaborativi, metta a parte l’amministrazione di ogni utile elemento connesso ai fatti che questa si trova  a dovere valutare.
Con riferimento ai provvedimenti del genere di quello oggetto dell’odierna impugnazione – è opportuno rammentare- se ne è tradizionalmente affermata la assenza di connotazione disciplinare, essendosi condivisibilmente affermato che “il trasferimento per incompatibilità ambientale consegue ad una valutazione ampiamente discrezionale dei fatti che possono sconsigliare la permanenza in una determinata sede, senza per ciò assumere carattere sanzionatorio, sì che la sua adozione non presuppone né una valutazione comparativa dell'amministrazione in ordine alle esigenze organizzative dei propri uffici né l'espressa menzione dei criteri in base ai quali vengono determinati i limiti geografici dell' incompatibilità ai fini dell'individuazione della sede più opportuna, né può essere condizionata dalle situazioni personali e familiari del dipendente, che ovviamente recedono di fronte all'interesse pubblico alla tutela del buon funzionamento degli uffici e del prestigio dell'amministrazione stessa.”. (Consiglio Stato, sez. IV, 10 luglio 2007, n. 3892).
E’ peraltro jus receptum quello secondo il quale “l'amministrazione deve tener conto, nel disporre il trasferimento, anche della situazione di famiglia del dipendente, onde essa non può esimersi dall'obbligo di una puntuale motivazione circa le ragioni per le quali individui una determinata sede anziché altre, in ipotesi, meno disagevoli per l'interessato.” (Consiglio Stato, sez. VI, 06 settembre 2005, n. 4531, ma anche Consiglio Stato, sez. IV, 27 febbraio 1996, n. 187).
L’avviso dell’avvio del procedimento consente (tra l’altro) la tempestiva emersione di tali esigenze ed è stato immotivatamente omesso.
Di converso, nessuna esigenza di celerità od urgenza emerge dagli atti e/o è stata documentata dall’amministrazione appellante, che ad essa ha fatto generico riferimento nel ricorso in appello con affermazione sostanzialmente “integrativa” della statuizione impugnata, non suscettibile di positiva valutazione.
Anche sotto tale profilo, pertanto, il gravame non merita accoglimento; il complessivo percorso argomentativo dei primi Giudici resiste alle censure articolate nell’appello ed appare, pertanto, esatta e meritevole di conferma la  appellata decisione.
Sussistono nondimeno giusti motivi per compensare le spese processuali sostenute dalle parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello in epigrafe lo respinge e per l’effetto conferma l’appellata sentenza.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

2 giugno 2009

NOTIFICA DI ATTI - LA CASSAZIONE DICE LA SUA

 

E’ profondamente giusto che tutti conoscano i curiosi arzigogoli della nostra Corte Suprema. Questa volta tocca alla sezione tributaria con la sentenza 11620 depositata lo scorso 19 maggio 2009. Una doverosa premessa per i non addetti: la notifica è “atto dell’ufficiale giudiziario” (ma anche dell’aiutante, del trimestrale, del messo comunale, del postino e di recente, dell’avvocato autorizzato) mediante la quale si attesta la consegna “legale” di copia di un atto (o documento) al destinatario; oppure anche senza la consegna materiale, comunque si mette a conoscenza “legale” il o i destinatari, del contenuto di un atto (ad es. la notifica per pubblici proclami). E’ intuitivo che la notifica “per eccellenza” è quella effettuata nelle mani del destinatario. Se il destinatario è una persona giuridica, un ente, è altrettanto ovvio che andrà individuato il “soggetto idoneo” a riceverla. Altro principio generale è che la costituzione in giudizio, successiva alla notifica, sana eventuali vizi di cui fosse affetta la stessa notifica “in quanto l’atto ha raggiunto il suo scopo”. Fermi questi principi generali, per il processo tributario l’art.16 del d.lgs. n. 546 del 1992 testualmente dispone: le notificazioni possono essere fatte anche direttamente a mezzo del servizio postale mediante spedizione dell'atto in plico senza busta raccomandato con avviso di ricevimento ovvero all'ufficio del ministero delle finanze ed all'ente locale mediante consegna dell'atto all'impiegato addetto che ne rilascia ricevuta sulla copia.Quindi non prevede la necessità di un soggetto qualificato a fare le notifiche, ben potendole fare la parte personalmente (o il suo difensore), e prevede che “l’impiegato addetto” (o meglio che si qualifica tale…) ne rilascia una ricevuta sulla copia. La sentenza in commento dichiara inammissibile il ricorso proposto da un contribuente contro l’Agenzia delle entrate consegnato al dipendente dell’Agenzia delle entrate ma non notificato con l’ufficiale giudiziario. E questo, anche se vi è stata la successiva costituzione in giudizio dell’Agenzia delle entrate (quindi aveva avuto ben conoscenza del ricorso). A tali conclusioni, la Cassazione è giunta in quanto "il ricorso risulta consegnato dal contribuente (e non notificato) al “Front Office” dell’ufficio delle entrate di Aversa. Tale modalità di introduzione del giudizio non è sicuramente equipollente ad una notificazione (che è atto dell’ufficiale giudiziario), costituente l’unica modalità di introduzione del giudizio di Cassazione, cui – anche a prescindere dal fatto che la consegna ad un dipendente non equivale a consegna a mani proprie – comunque non si applica l’art.17 del d.lgs. n. 546 del 1992 (Cass. 3419/05), dettato esclusivamente per il giudizio dinanzi alle commissioni tributarie. Deve dunque ritenersi che la notificazione sia del tutto inesistente, con la conseguenza declaratoria di inammissibilità del ricorso, a nulla rilevando l’intervenuta costituzione in giudizio dell’agenzia". Al di là del fatto che “la consegna a mani proprie di un ente” può essere solo frutto di fantasia, il decreto legislativo di cui in discorso titola: DISPOSIZIONI SUL PROCESSO TRIBUTARIO. Senza eccezioni.

Commento tratto da Remedia Juris

http://remediaandpartners.blogspot.com/2009/05/inammissibile-il-ricorso-per-cassazione.html

14 aprile 2009

LA MANCANZA DELL'AVVISO DI RICEVIMENTO INFICIA LA NOTIFICA

 

  Corte di Cassazione Civile sez.II 26/2/2009 n. 4697
La mancata produzione dell'avviso di ricevimento comporta l'inesistenza della notifica

 (omissis)
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza in data 9/28.11.2002, il Giudice di pace di Civitavecchia aveva accolto l'opposizione spiegata da (), avverso cartella esattoriale notificatagli a seguito di infrazione al Codice della strada; avverso tale decisione aveva proposto ricorso per cassazione il Comune di (), sulla base di un solo motivo.
All'udienza del 24.1.2007, questa Corte, rilevato che l'intimato non aveva svolta attività difensiva e che non era stato prodotto l'avviso di ricevimento relativo alla notifica del ricorso a mezzo posta, aveva rinviato a nuovo ruolo in attesa delle decisioni che le SS.UU., già investite della questione, avrebbero assunto circa la qualificazione della natura del vizio che da tanto consegue.

 

 MOTIVI DELLA DECISIONE
Aderendo all'avviso giurisprudenziale (v. Cass. 18.7.2002, n 11257; 10.3.2004, n. 4900 ed altre) secondo cui, nel caso di notifica a mezzo del servizio postale, la mancata produzione dell'avviso di ricevimento comporta l'inesistenza della notifica e non la mera nullità della stessa, con conseguente impossibilità di rinnovare la notifica stessa, recentissimamente riaffermato dalle Sezioni unite di questa Corte, che hanno così composto il contrasto verificatosi sul punto, deve argomentarsi nel senso che la mancata produzione dell'avviso di ricevimento, verificatasi nel caso di specie, come già rilevato in narrativa, comporta l'inammissibilità del ricorso, stante l'inesistenza della notifica del ricorso stesso conseguita alla mancata produzione dell'avviso medesimo, non potendosi accertare l'effettiva e valida costituzione del contraddittorio, segnatamente nel caso in cui l'intimato, come nella fattispecie processuale che ne occupa, non abbia spiegato attività difensiva.
La convinta adesione a tale avviso giurisprudenziale, chiaramente derivante da una corretta applicazione del sistema, segnatamente in assenza di qualsivoglia richiesta sul punto da parte del comune ricorrente, che non ha chiesto termine nè per ottenere una certificazione sostitutiva, relativa all'effettiva consegna del plico da parte dell'Amministrazione postale al notificando, nè per produrre il duplicato dell'avviso di ricevimento, comporta la declaratoria di inammissibilità del ricorso.
Non v'ha luogo a provvedere sulle spese.

 

P.Q.M.
La Corte dichiara inammissibile il ricorso.

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